A.- NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. EFECTOS.

La limitación temporal fijada por la jurisprudencia nacional de los efectos restitutorios de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la declaración de nulidad de una cláusula suelo abusiva no es conforme con el Derecho de la Unión Europea. No procede circunscribir tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de la cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial que declaró el carácter abusivo. (SENTENCIA Nº 4/2017 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO, SECCIÓN 1ª, 4 DE ENERO DE 2017).

B.- NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO. EFICACIA RETROACTIVA.

En aplicación de la reciente jurisprudencia comunitaria relativa al momento a partir del cual despliega sus efectos la nulidad de las cláusulas que se declaran abusivas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores, no cabe limitar en el tiempo los efectos de dicha declaración de nulidad. La declaración judicial del carácter abusivo de la cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula. (SENTENCIA Nº 9/2017 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCIÓN 1ª, 11 DE ENERO DE 2017).

C.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. ABUSOS SEXUALES.

Constando una condena del padre por abusos sexuales a la hija menor de la madre habida en una relación anterior, no es necesario un especial esfuerzo de razonamiento para concluir que el hijo menor común está sometido a un grave riesgo ante el trascendental incumplimiento por parte del progenitor de sus obligaciones de respeto y cuidado con la hija de la madre. No se exige que la agresión o el incumplimiento de deberes tenga como sujeto pasivo directo al hijo, sino que la privación de la patria potestad también puede basarse en la agresión a la madre o a un hermano. (SENTENCIA Nº 14/2017 DE TS, SALA 1ª, DE LO CIVIL, 13 DE ENERO DE 2017).

Durante el pasado mes de diciembre de 2016, el Tribunal Supremo dictó las siguientes sentencias destacables en materia de familia:

• Custodia compartida. Criterios de atribución. La ausencia de elementos probatorios que fundamenten la conveniencia de establecer el sistema de custodia compartida y el hecho de desconocer si ésta es la propuesta más conveniente para el interés de los menores impide, que sea acordada. Las relaciones entre los cónyuges no determinan, por sí solas, la guarda y custodia compartida excepto en aquellos casos en que perjudiquen el interés del menor. Se desestima el recurso de casación. (SENTENCIA Nº 722/2016 DE TS, SALA 1ª, DE LO CIVIL, 5 DE DICIEMBRE DE 2016).

• Atribución de la vivienda familiar. Carácter familiar de la vivienda. Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio adscribiéndose la misma a las menores y a la madre, que tiene atribuida la guarda. Se estima el recurso de casación. (SENTENCIA Nº 724/2016 DE TS, SALA 1ª, DE LO CIVIL, 5 DE DICIEMBRE DE 2016).

• Guardia y custodia compartida. Interés superior del menor. Aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio. Se desestima el recurso de casación. (SENTENCIA Nº 748/2016, DE TS, SALA 1ª, DE LO CIVIL, 21 DE DICIEMBRE DE 2016).

Queda fuera de toda duda la inclinación que hacia la custodia compartida como modalidad prioritaria de guarda y custodia se está produciendo en los diferentes ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, incluso dentro de nuestras propias fronteras nacionales. En algunas legislaciones autonómicas, la custodia compartida tiene carácter preferente. En concreto, en Aragón (art. 80.2 Código del Derecho Foral de Aragón); en la Comunidad Valenciana (art 5 la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven) y en el País Vasco (art 6 Ley 7/2015).

Igualmente, la propia doctrina del Tribunal Supremo ha ido dando primacía a la modalidad de la custodia compartida frente a la individual. Así, en Sentencia de 29 de abril de 2013 concluye que la custodia compartida no es una medida excepcional. Establece doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil, señalando que debe atenderse a criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, siempre bajo el interés de los mismos como referente. Doctrina reiterada expresamente por las Sentencias del TS de 16 de febrero, 26 junio, 9 de septiembre de 2015, 28 enero, 4 y 11 febrero y 29 marzo 2016.

Y en Sentencia de 16 de febrero de 2015, el Tribunal Supremo señala que el sistema de guarda y custodia compartida: a) fomenta la integración del menor con ambos padres, b) evita el sentimiento de pérdida, c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor. En el mismo sentido vuelve a manifestarse en SSTS de 9 septiembre de 2015 y 11 de febrero de 2016.

Pero asimismo, el Tribunal Supremo señala que la custodia compartida no es impuesta, ni automática. Se ha pasado de la excepcionalidad a la generalidad de la modalidad compartida, que no de preferencia (STS de 16 de marzo de 2016).

Por su parte, el Código Civil no contiene una lista de criterios que el Juez deberá tomar en consideración para decidir la modalidad de custodia a adoptar, sino que se debe analizar cada caso de forma individualizada.

De tal forma, la jurisprudencia (entre otras, las SSTS de 16 de febrero de 2015, 14 de octubre de 2014, 18 de noviembre de 2014), ha establecido, entre otros, criterios tales como:

1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

2.- El número de hijos.

3.- Los deseos manifestados por los menores a partir de una determinada edad.

4.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.

5.- El respeto mutuo en sus relaciones personales.

 6.- La distancia de sus respectivos domicilios.

 7.- Los horarios laborales y actividades de unos y otros.

 8.- La ubicación del centro escolar.

 9.- Los acuerdos adoptados por los progenitores.

 10.- El resultado de los informes periciales exigidos legalmente en el proceso judicial.

Por consiguiente, el Juez deberá analizar cada caso de forma individualizada y considerar todos estos criterios para la concesión de la guarda y custodia compartida.

La reciente sentencia nº  600/2016 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, de 6 de octubre de 2016, señala que para proceder a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada debe procederse a la regla por la cual dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.

Se plantea la cuestión relativa a la retroactividad del abono de la pensión alimenticia otorgada por sentencia a favor de los hijos menores desde la fecha de la presentación de la demanda. No obstante, según la doctrina del Tribunal Supremo, no cabe confundir dos supuestos distintos: 

1º) Aquel en que la pensión se instaura por primera vez.

2º) Aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores).

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual “Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 del Código Civil (CC) , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda“. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia  STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que “cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente“. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 CC establece que los “los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo“, y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta“, razones que llevan a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que ha entrado en vigor el 2 de octubre de 2016, establece como novedad en su artículo 30.2 la inclusión de los sábados como día inhábil a efectos del cómputo de plazos.

Así mismo, recoge en su artículo 30.7 que la Administración General del Estado, con sujeción al calendario laboral oficial, fijará, en su respectivo ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos.

Por consiguiente, la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, mediante Resolución de 28 de septiembre de 2016 ha aprobado el calendario de días inhábiles correspondiente al período comprendido entre el 2 de octubre y el 31 de diciembre de 2016, para la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos (pinchar aquí, BOE, núm. 238, de 1 de octubre de 2016). 

La reciente STS 367/2016, Sala de lo Civil (Sección Pleno), de 3 de junio de 2016, analiza el supuesto de si un profesional (en este caso, una farmacéutica) que suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de un farmacia, tiene la condición de consumidor, y en consecuencia, se le puede aplicar a la cláusula suelo del contrato el segundo control de transparencia o también denominado “control de transparencia cualificado”.

   El caso es el siguiente: La hipoteca fue otorgada el 29 de febrero de 2008, y el 6 de marzo de 2012 se presentó por la farmacéutica demanda ante el Juzgado de Primera Instancia en la que se solicitó la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) incluida en el contrato. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y ordenó la eliminación de la cláusula litigiosa del contrato celebrado entre las partes. La sentencia fue recurrida por la entidad prestamista y la Audiencia Provincial consideró a la demandante como no consumidora y la cláusula como condición general de la contratación. Ante lo cual la demandante presentó recurso de casación, planteando la cuestión de si las condiciones generales incluidas en los contratos con adherentes no consumidores pueden someterse a lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia.

  El Tribunal Supremo concluyó que es improcedente el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

  Tal control supone lo siguiente: mientras que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales, como si se celebra con consumidores, las cláusulas pueden ser objeto de control por vía de su incorporación, tal como establece el art. 5.5 LCGC (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez), cuando el adherente es consumidor se añade que no pueden utilizarse cláusulas que impliquen una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.  Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

  Por todo ello, el Supremo afirma que al tratarse de una profesional no se le puede aplicar el segundo control de transparencia reservado a los consumidores y procedió a desestimar el recurso de casación.

Uno de los temas polémicos que se nos presentan en las separaciones o divorcios es la atribución del uso de la vivienda familiar.

Recientemente, una sentencia de fecha 21 de julio de 2016 (sentencia número 522/2016), de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha establecido que en los casos de custodia compartida en los que la vivienda familiar es privativa de uno de los cónyuges, la atribución de su uso al otro cónyuge está sometido al principio de proporcionalidad, dado que el art. 96. 3 del Código Civil, exige que este plazo sea prudencial.

Concretamente, en su Fundamento de Derecho Tercero la sentencia del Tribunal Supremo recuerda:

“Esta Sala ha declarado en sentencia de 24 de octubre de 2014; Rec. 2119 de 2013:

 «Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad, y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones  judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».”

Por ello, una vez que la Sala aprecia que la sentencia recurrida ha valorado adecuadamente el interés preponderante de la menor, “debe evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del C. Civil, exige que el plazo sea prudencial.”

Por consiguiente, una vez que se ha valorado convenientemente el interés preponderante del menor, “debe evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa de uno de los cónyuges) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96. 3 del Código Civil,  exige que el plazo sea prudencial.”

En consecuencia, podemos concluir que, en los casos de custodia compartida, el tiempo por el que se atribuye a un cónyuge el uso de la vivienda propiedad del otro, debe someterse al principio de proporcionalidad.

El Tribunal Supremo establece que cuando a una declaración de despido improcedente han precedido varios contratos temporales anteriores a la reforma operada por la Ley 3/2012, la indemnización legal de 45 días por año de servicio ha de calcularse tras una consideración conjunta de todos esos contratos, y no tras un análisis único del último contrato finalizado.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala de lo Social, de 18 de febrero de 2016. (Recurso nº: 3257/2014), llega a dicha conclusión, tras clarificar la doctrina que ya tiene establecida, precisando el alcance de la DT 5.ª de la citada Ley. Así, señala que ha de realizarse un doble cálculo por tramos completos y autónomos, tomando en cuenta los años de servicio “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos; el primer cálculo ha de realizarse a razón de 45 días de salario por año de servicio prestado con anterioridad al 12 de febrero de 2012; y el segundo por los servicios prestado a partir de esa fecha y hasta el despido, a razón de 33 días por año de servicio. Precisa que el límite máximo de la indemnización para ambos periodos no podrá superar el importe correspondiente a 720 días de salario, salvo si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se hubiera devengado una cuantía superior; a su vez esa cuantía no puede superar las 42 mensualidades. Concluye que quienes a 12 de febrero de 2012 no hubieran alcanzado los 720 días indemnizatorios -con el módulo de 45 días por año- siguen devengando indemnización por el periodo posterior -con el módulo de 33 días-.