Uno de los temas polémicos que se nos presentan en las separaciones o divorcios es la atribución del uso de la vivienda familiar.
Recientemente, una sentencia de fecha 21 de julio de 2016 (sentencia número 522/2016), de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha establecido que en los casos de custodia compartida en los que la vivienda familiar es privativa de uno de los cónyuges, la atribución de su uso al otro cónyuge está sometido al principio de proporcionalidad, dado que el art. 96. 3 del Código Civil, exige que este plazo sea prudencial.
Concretamente, en su Fundamento de Derecho Tercero la sentencia del Tribunal Supremo recuerda:
“Esta Sala ha declarado en sentencia de 24 de octubre de 2014; Rec. 2119 de 2013:
«Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).
Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.
Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad, y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».”
Por ello, una vez que la Sala aprecia que la sentencia recurrida ha valorado adecuadamente el interés preponderante de la menor, “debe evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del C. Civil, exige que el plazo sea prudencial.”
Por consiguiente, una vez que se ha valorado convenientemente el interés preponderante del menor, “debe evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa de uno de los cónyuges) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96. 3 del Código Civil, exige que el plazo sea prudencial.”
En consecuencia, podemos concluir que, en los casos de custodia compartida, el tiempo por el que se atribuye a un cónyuge el uso de la vivienda propiedad del otro, debe someterse al principio de proporcionalidad.