1.- La STS (Sala Civil) nº 391/2017, de 20 de junio (Roj: 2505/2017), tiene gran interés porque examina con detalle las condiciones en las que una pensión compensatoria establecida con carácter indefinido puede, en un momento posterior, ser fijada con carácter temporal.

El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Oviedo, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2011, concedió a la esposa una pensión compensatoria de 400 euros/mes sin limitación temporal, pronunciamiento ratificado por la Audiencia Provincial sección 5.ª de Oviedo en sentencia de 11 de junio de 2012. Después, en fecha de 30 de noviembre de 2015, el marido promovió demanda solicitando la extinción de la pensión o subsidiariamente, su reducción a 200 euros/mes con el límite temporal de 1 año.

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo que la estimó parcialmente y fijó el importe de la pensión en 280 euros/mes, pero manteniendo su carácter indefinido.

La Audiencia Provincial sección 4ª de Oviedo, acogió el recurso del marido en el sentido de, sin modificar el importe señalado por el Juzgado de Primera Instancia, fijar la duración  de la pensión en 4 años. El tribunal de apelación consideró que concurrían nuevas circunstancias que aconsejaban la modificación de la situación anterior. Esencialmente, la edad de los hijos que habían quedado bajo la custodia de la esposa y que siguen viviendo con ella, ya que al ser más mayores no precisan de las mismas atenciones a diferencia de lo que ocurría al tiempo del divorcio. La Audiencia consideró que ello ha de proporcionar a la esposa una mayor disponibilidad para acceder al mercado laboral.

2.- Posteriormente, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por la esposa. La Sala de lo Civil asentó los criterios generales que pueden permitir la sujeción a plazo de una pensión compensatoria previamente establecida con carácter indefinido:

a) “La transformación de una pensión indefinida en una pensión temporal requiere que se produzca una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al establecer la pensión indefinida”.

b) “La fijación de una pensión con carácter indefinido presupone que el juzgador ha valorado que, en atención a las circunstancias, el beneficiario de la pensión difícilmente podrá superar con el tiempo la situación de desequilibrio”.

c) “La fijación de una pensión temporal se justifica cuando, acreditado el desequilibrio económico, las circunstancias permiten alcanzar un juicio prospectivo razonable sobre la posibilidad real de superar en un período de tiempo determinado la situación inicial de desequilibrio que pueda producirse tras una ruptura matrimonial”.

d) “Es preciso valorar, en un juicio prospectivo ponderado, si el cónyuge a quien la crisis matrimonial produjo un desequilibrio económico está ahora, en razón a nuevas circunstancias sobrevenidas que no se pudieron tener en cuenta cuando se fijó la pensión con carácter indefinido, en condiciones de superar el desequilibrio económico en un plazo previsible”.

De tal forma, partiendo de esos criterios generales, las razones por las que el Alto Tribunal estimó el recurso de la esposa se explican en base a los siguientes argumentos:

1) La única circunstancia que tiene en cuenta la sentencia recurrida para apreciar que se ha producido un cambio en la situación de la esposa es “la edad de los hijos que habían quedado bajo su custodia y siguen conviviendo con ella”. Ahora, los hijos al ser más mayores no necesitan tantos cuidados, por lo que ella podría acceder al mercado laboral.

2) Sin embargo, la razón por la que se concedió a la esposa una pensión indefinida no fue que no pudiera trabajar por la edad de los hijos, ya que en tal caso se hubiera fijado como temporal, sino que fue porque nunca había trabajado, no tenía estudios, y se había dedicado exclusivamente al cuidado de la familia.

3) La Sala no considera probado ningún dato que suponga una modificación de los que se tuvieron en cuenta para fijar una pensión indefinida y que permita deducir que la esposa, sin estudios, y con dedicación exclusiva al cuidado de la familia, pueda acceder ahora al mercado laboral, únicamente porque los hijos sean más mayores. Tampoco se consideran probados hechos nuevos que supongan una modificación sustancial de las circunstancias, una alteración de la fortuna que permita prever, con un juicio razonable y ponderado, que la esposa pueda superar en un lapso de tiempo el desequilibrio que le supuso la ruptura matrimonial.

3.- En consecuencia, el TS señala: “No puede considerarse que el tener los hijos algunos años más que cuando se fijó la pensión sea un factor que pueda valorarse como una nueva circunstancia que altere las tenidas en cuenta en el momento de fijar la pensión (la dedicación a la familia, la falta de formación, el no haber estado nunca en el mercado laboral, la edad de la esposa, que al aumentar no favorece su acceso al mercado laboral). Por el contrario, el que los hijos cumplieran años era algo absolutamente previsible y mera consecuencia del paso del tiempo, sin que la edad de los hijos sea un factor que contribuya a la superación de la situación de desequilibrio que justificó el reconocimiento del derecho y sin que en el momento de fijar la pensión se tuviera en cuenta como una circunstancia que dificultara el acceso al trabajo de la esposa la edad que en ese momento tenían”.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, en la Sentencia nº 553/2017, de 8 de noviembre de 2017, ha determinado que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe asumirlo el cliente que solicita el préstamo, basándose en la aplicación de las normas tributarias y de la jurisprudencia que interpreta dichas normas.

De tal forma, la Audiencia Provincial de Cantabria, resuelve el recurso presentado por el prestatario contra una sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrelavega que en enero de 2017 declaró la nulidad parcial en la Cláusula en lo que a gastos hipotecarios de notaria, gestoría y registro se refiere y condenó a la entidad bancaria a indemnizar a su cliente en 718 euros. No obstante, el demandante solicitó una indemnización mayor de 4.932 euros, al considerar que también debía ser resarcido por la prima del seguro y por el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Ahora bien, la Audiencia de Cantabria estima parcialmente el recurso en el sentido de considerar que la nulidad de la cláusula de los gastos hipotecarios no es parcial, sino total, de manera que todo lo que en ella consta se tiene que entender por no puesto. Dado que en dicha cláusula se atribuía al prestatario la totalidad de los gastos hipotecarios, es decir, los previos de la tasación del inmueble, los generados como consecuencia de otorgar la escritura pública y su inscripción en el registro de la propiedad, y también todo eventual gasto futuro.

Como señala la Audiencia, “la generalización de la cláusula es tal que permite imputar al prestatario todo tipo de arancel y también todo el impuesto o tributo futuros que puedan devengarse tanto en caso de eventuales modificaciones o novaciones como hasta la definitiva amortización del préstamo y cancelación registral de la hipoteca, además de cualquier otro coste”. Añade la Audiencia, que considera que la citada cláusula que es impuesta por el banco de manera unilateral tiene un carácter “omnicomprensivo” que determina que sea “nula en su totalidad”.

Sin embargo, aunque la Audiencia estima en su totalidad la demanda, en el sentido de considerar que la cláusula de gastos es nula totalmente, la entidad bancaria solo indemnizará al prestatario por los gastos de notaría, registro y gestoría. Puesto que considera que “la aplicación de las normas tributarias y de la jurisprudencia que interpreta dichas normas conduce a concluir que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados abonado por el prestatario correspondía legalmente al mismo por lo que no puede condenarse a la entidad bancaria demandada a su resarcimiento indemnizarle frente aquél”.

Asimismo, opina la Audiencia que en cuanto a la obligación de contratar el seguro de daños por parte del prestatario, “no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal, habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía”.

La recientemente aprobada Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo -LRUTA- (BOE, 25 octubre 2017, núm. 257.),  contiene un conjunto variado de medidas que pretenden potenciar y hacer más interesante el trabajo autónomo.

Así, podemos destacar las siguientes medidas más importantes relativas al trabajo autónomo:

1.- EN MATERIA DE COTIZACIÓN.

• Ampliación temporal de la tarifa plana.

El art. 3 de la LRUTA modifica el artículo 31 de la LETA (Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo) para extender los efectos de la denominada tarifa plana; De tal forma, ahora pasará a poderse aplicar durante 12 meses, extendiéndose así el periodo de disfrute de la misma y además pueden acogerse a ella quienes causen alta inicial o no hubieran estado de alta en los dos años inmediatamente anteriores, mientras que hasta ahora se exigían 5 años sin alta.

Alternativamente, quienes opten por bases superiores se aplican la reducción ya conocida, equivalente al 80% de aplicar el tipo mínimo de cotización a la base mínima por contingencias comunes, incluida la Incapacidad Temporal, pero ampliando el plazo de disfrute de esta reducción, también desde los meses anteriores a los 12 que ahora serán posibles.

Transcurridos esos 12 meses, en uno u otro caso, se mantienen las reducciones y bonificaciones ya vigentes; así durante los 6 meses siguientes se aplica una reducción calculada del 50%, en los tres meses siguientes a estos una reducción del 30% y en los tres meses siguientes una bonificación del 30%.

Por su parte, si se disfrutan estas reducciones y bonificaciones, nada impide volver a disfrutarlas en una nueva alta siempre que hayan transcurrido más de tres años desde la baja precedente.

Por último, estas medidas se declaran aplicables igualmente en el régimen especial de trabajadores del mar, para quienes se encuadren en el grupo primero de cotización y para los socios de sociedades laborales y socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado que queden encuadrados en el régimen especial de trabajadores autónomos.

Por consiguiente, se amplia y facilita el acogimiento a la tarifa plana de cotización, sin duda para facilitar la disminución de los costes en el primer periodo de apertura de la nueva actividad. 

• Beneficios para las víctimas de violencia de género y terrorismo y personas con discapacidad.

El art. 4 LRUTA modifica el art. 32 LETA; en él se establecían unas reducciones consistentes en la tarifa plana de 50 euros durante 12 meses para las personas con discapacidad igual o superior al 33%, las víctimas de violencia de género o del terrorismo, que causasen alta inicial o que no hubiesen estado de alta en los 5 años anteriores, con las medidas alternativas que ya vimos para quienes opten por cotizar por una base superior a la mínima pero que en este caso son de un 80% de reducción de la cuota equivalente a la que se hubiese pagado por la base mínima durante 12 meses.

En ambos casos, después de los 12 meses, se mantiene la bonificación de un 50% calculado sobre el tipo mínimo aplicado a la base mínima, siempre sobre contingencias comunes incluida IT, y durante 48 meses. Así pues, la reforma consiste solamente en reducir el periodo de falta de alta a 2 años, en lugar de los cinco anteriores, y en señalar que podrán disfrutarse de nuevo de estas reducciones tras haberlo hecho y al reemprender una actividad por cuenta propia si han transcurrido tres años de baja.

Además, la medida se declara aplicable a los trabajadores del Mar que cotizan en el grupo primero y se aplica proporcionalmente el mes de alta si las fechas de alta no coinciden con el día primero del mes.

• Base mínima para determinados trabajadores autónomos. 

Según establece el art. 12 de la LRUTA que modifica el art. 312 del TRLGSS, en la LPGE de cada año, se establecerá la cuota mínima de cotización de los autónomos societarios -con al menos 10 asalariados-, desvinculándose de SMI y a la base mínima del Régimen General. En función de cómo se concrete anualmente con la LPGE se verá si se produce una disminución en la cotización.

• Nuevo régimen de recargos por ingreso fuera de plazo.

El art. 1 de la LRUTA modifica el art. 30 del TRLGSS (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), estableciendo los recargos correspondientes por el ingreso de las cuotas fuera de plazo, la novedad radica en la reducción del recargo al 10% de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas dentro del primer mes natural siguiente al del vencimiento del plazo para su ingreso. Se trata de rebajar el recargo por lo que puede ser un simple descuido del ingreso de cuotas, facilitando así el cumplimiento de la obligación de cotizar.

• Modificación del reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en el Seguridad Social.

La Disposición Final 1ª LRUTA modifica diversos preceptos del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996, de 26 de enero.

La principal modificación consiste en permitir diversas altas y bajas en el año, dependientes siempre de la existencia o no de actividad, pero en concreto hasta tres altas se pueden producir surtiendo efectos desde el día que se produzcan, lo que remedia cotizar por el mes completo y, justamente lo mismo hasta tres bajas. Las restantes altas surten efectos desde el día primero del mes que se producen y las restantes bajas desde el último día del mes en que se producen.

Esta nueva medida beneficia a los trabajadores autónomos estacionales o de temporada para que su cotización se adecue realmente al desarrollo de su actividad.

• Posibilidad de cambiar de base de cotización hasta 4 veces al año.

La DF 2ª de la LRUTA modifica disposiciones del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social aprobado por RD 2064/1995, de 22 de diciembre. La modificación permite al trabajador autónomo optar por una base entre la mínima y la máxima, pero permitiéndole cambiar dicha base elegida hasta 4 veces al año (frente a las dos anteriores).

Ahora el trabajador autónomo podrá hacer el cambio de la base de cotización en los siguientes periodos: entre el 1 de enero y el 31 de marzo, con efectos el 1 de abril; entre el 1 de abril y 30 de junio, con efectos el 1 de julio; entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, con efectos el 1 de octubre; y entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre con efectos del 1 de enero del siguiente año.

El cambio de base no requiere causa alguna, es una decisión libre del trabajador autónomo y le permite adaptar mejor su base de cotización a sus ingresos.

Asimismo, se permite que los trabajadores autónomos opten porque sus bases de cotización se incrementen automáticamente en el mismo porcentaje de incremento de las bases máximas, opción que pueden solicitar dejar sin efecto durante todo el año natural, aunque la pérdida de efectos de dicha opción se producirá el 1 de enero del ejercicio siguiente a la citada manifestación.

Además, se permiten aplicar estas medidas a los trabajadores del grupo 1 del régimen especial de trabajadores del mar.

• Domiciliación obligatoria de la cotización.

La DF 3ª LRUTA modifica el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio, concretamente la DA 8ª del mismo para obligar a domiciliar las cuotas en cuenta abierta en una entidad financiera, además, en el sistema especial para empleados de hogar, en el régimen especial de trabajadores autónomos y en el de trabajadores del mar por cuenta propia.

• Pluriactividad.

El art. 2 de la LRUTA establece que para los casos de autónomos o trabajadores del mar por cuenta propia del grupo 1º que también coticen en algún Régimen por cuenta ajena, la TGSS devolverá de oficio el exceso de las cotizaciones ingresadas antes del 1 de mayo.

2. – EN MATERIA DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL.

• Bonificación a los trabajadores por cuenta propia por conciliación de la vida profesional y familiar vinculada a la contratación.

El art. 5 de la LRUTA establece que los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos tendrán derecho, por un plazo de hasta doce meses, a una bonificación del 100 por cien de la cuota de autónomos por contingencias comunes, que resulte de aplicar a la base media que tuviera el trabajador en los doce meses anteriores a la fecha en la que se acoja a esta medida, el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento establecido en el citado Régimen Especial en los siguientes supuestos:

a)  Por cuidado de menores de doce años que tengan a su cargo (anteriormente era solo por cuidado de menores de 7 años).

b)  Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, en situación de dependencia, debidamente acreditada.

c) Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, con parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad intelectual con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento o una discapacidad física o sensorial con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento, cuando dicha discapacidad esté debidamente acreditada, siempre que dicho familiar no desempeñe una actividad retribuida.

En el caso de que el trabajador lleve menos de 12 meses de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, la base media de cotización se calculará desde la fecha de alta.

• Bonificaciones de cuotas de Seguridad Social para trabajadores autónomos durante el descanso por maternidad, paternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural.

El art. 6 LRUTA introduce dos importantes modificaciones, por un lado, para incluir en esta bonificación del 100% de la cuota por contingencias comunes a los trabajadores autónomos del grupo 1 del régimen especial de trabajadores del mar, por otro, para señalar que esa bonificación, que se aplica siempre que las situaciones indicadas duren más de un mes, no se aplica sobre la base mínima de cotización, sino sobre la base media de cotización de los doce meses precedentes o del periodo inferior si no se llevan 12 meses de alta.

• Nueva tarifa plana para las trabajadoras que se reincorporen tras maternidad, adopción o guarda.

El art. 7 LRUTA señala una tarifa plana de 50 euros durante 12 meses para aquellas mujeres autónomas o por cuenta propia del grupo 1 de cotización del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar que han cesado su actividad por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento y tutela y vuelven a realizar una actividad por cuenta propia en los dos años siguientes al cese, siempre que opten por cotizar por la base mínima.

Y si optan por una base superior, la bonificación es del 80% sobre la cuota resultante de aplicar a la base mínima de cotización el tipo mínimo de cotización vigente, incluida la incapacidad temporal.

• Se modifica la Base Reguladora de las Prestaciones por maternidad y paternidad.

La DF 4ª LRUTA modifica la letra a) del art. 318 TRLGSS, a partir del 1 de marzo de 2018, las prestaciones económicas por maternidad y maternidad pasarán a ser del 100% de la base reguladora que resulte de dividir la suma de las bases de cotización de los seis meses inmediatamente anteriores entre 180 o entre los días en que haya estado en alta, si son menos.

Este cálculo de la prestación se aplica igualmente a las personas del grupo 1 del régimen especial de trabajadores del mar que sean trabajadores por cuenta propia, modificando al respecto los arts. 24 y 25 de la ya citada Ley 47/2015, de 21 de octubre reguladora de la protección social en el sector marítimo pesquero.

3.- EN MATERIA DE PRESTACIONES.

• El reconocimiento del accidente in itinere.

En el caso de los trabajadores autónomos, se entiende como accidente de trabajo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su cuenta. Y por enfermedad profesional la contraída a consecuencia de ese mismo trabajo, conforme a la lista de enfermedades profesionales.

La LRUTA introduce la consideración de accidente de trabajo el sufrido al ir o al volver del lugar de la prestación de la actividad, entendiendo por tal el establecimiento en donde el trabajador autónomo ejerza habitualmente su actividad siempre que no sea su domicilio y lo haya declarado como afecto a la actividad económica a efectos fiscales.

• La posibilidad de compatibilizar la actividad con el 100% de la pensión de jubilación.

La DF 5ª LRUTA declara compatible el 100% de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia si se acredita tener contratado al menos un trabajador, facilitando así la continuidad de esta actividad y evitando en su caso el cese de los empleados.

4.- EN MATERIA DE FISCALIDAD NUEVOS GASTOS DEDUCIBLES EN EL IRPF:  SUMINISTROS Y MANUTENCIÓN.

El art. 11 LRUTA modifica la regla 5ª del apartado 2 del artículo 30 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF para incorporar nuevos gastos deducibles para los trabajadores autónomos.

A partir de 2018, se incluyen entre los gastos para determinar el rendimiento neto en el IRPF en estimación directa, además de las primas de seguro que ya venían deduciéndose:

a) Los suministros de la vivienda habitual afectada parcialmente a la actividad económica, como agua, gas, electricidad, telefonía e Internet, en el 30% de la parte proporcional a los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad.

b) Los gastos de manutención de comida y alojamiento causados al realizar la actividad que se abonen por cualquier medio electrónico de pago en las mismas cuantías que para los trabajadores, es decir, 26,67 euros diarios si el gasto se produce en España o 48,08 euros si es en extranjero.

5.- BONIFICACIONES POR LA CONTRATACIÓN DE FAMILIARES DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO.

LA DA 7ª de la LRUTA establece que la contratación indefinida por parte del trabajador autónomo como trabajadores por cuenta ajena de su cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, dará́ derecho a una bonificación en la cuota empresarial por contingencias comunes del 100 por 100 durante un período de 12 meses. Pero no debe haber despedido de forma improcedente durante los doce meses anteriores al contrato bonificado, ni podrá extinguir por las mismas causas un contrato de trabajo en los seis meses posteriores a la celebración del contrato bonificado.

6.- PARTICIPACIÓN INSTITUCIONAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS.

El art. 10 y la DA 1ª y 2ª de la LRUTA dan un mayor reconocimiento de la representatividad del este colectivo por las asociaciones existentes, la ley dará un año para la reglamentación de la participación de los autónomos en el Consejo Económico y Social (CES). E igualmente, un año para la creación del Consejo del Trabajo Autónomo.

El Tribunal Constitucional anula parcialmente la regulación estatal del impuesto de Plusvalía para que no tributen las transmisiones “sin incremento de valor”.

El Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en sentencia de 11 de mayo de 2017 (Rec. 4864/2016) sobre este tema tan polémico de la plusvalía municipal. La cuestión a debate trata sobre si un terreno o vivienda que se vende con pérdidas debe pagar igualmente el impuesto de la plusvalía municipal.

Así, el Juzgado de lo contencioso administrativo de Jerez de la Frontera, planteó una cuestión de inconstitucionalidad de la norma de valoración objetiva establecida en el art. 107 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo; pero solo en la medida en que grava consecuencias no reales, en contra del principio de capacidad económica (art. 31.1 CE), al entender en unas viviendas que no había existido aumento del valor, no debería pagarse el impuesto de Plusvalía.

Al respecto, indica el TC, que aunque el objeto del impuesto es el “incremento de valor” que pudieran haber experimentado los terrenos durante un intervalo de tiempo, el gravamen no se anuda necesariamente a la existencia de ese incremento, sino a la mera titularidad del terreno durante un tiempo computable (mínimo 1 año, y 20 años máximo). Por consiguiente, basta con ser titular de un terreno de naturaleza urbana para que se enlace a esta circunstancia un incremento de valor sometido a tributación. La cuantificación se realiza de forma automática, aplicando al valor que tenga ese terreno a efectos del Impuesto de Bienes Inmuebles al momento de la transmisión, de un porcentaje fijo por cada año de tenencia, con independencia no sólo del quantum real del mismo, sino de la propia existencia de ese incremento.

El TC considera que cuando no se ha producido ese incremento de valor del terreno transmitido, la capacidad económica pretendidamente gravada deja de ser potencial para convertirse en irreal o ficticia, pues impone a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo; se somete a tributación situaciones de hecho no indicativas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE.

De esta forma, el TC estima la cuestión de inconstitucionalidad, declarando que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero solamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.

No obstante, indica TC que el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Únicamente lo es en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones no indicativas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.

La reciente STS 246/2017, de 23 de marzo, Rec. 81/2016, establece que ex. art. 35.5. ET no es obligatorio llevar un registro diario de la jornada por parte del empleador para comprobar el cumplimiento de los horarios pactados cuando no sobrepase la jornada máxima. (Que cuenta con tres votos particulares de cinco magistrados del TS).

El Tribunal Supremo indica expresamente que “convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias“, pero “esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte“.

En consecuencia, según el TS, ex. art. 35.5. ET, no existe obligación de registro de jornada ordinaria cuando no se realicen horas extraordinarias.

Sin embargo, debe recordarse que sí subsiste la obligación de registro: 

1.- En la jornada a tiempo parcial, ex. art. 12.4.c ET.

2.- En jornadas especiales de trabajo, tales como el trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios tal y como establecen los artículos 10.bis.5. y 18.bis.2 el RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo y su Adicional Séptima.

Además, según dice la sentencia, “lo anterior no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de las horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el numero de horas extraordinarias o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación“. Así, según la STS señala que “el trabajador a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor el art. 217.6 LEC, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que sí las realizó“.

Por consiguiente, no existe obligación de llevar un registro de la jornada ordinaria cuando no sobrepase la máxima, pero ese no registro juega en contra de la empresa ex. art. 217.6 LEC cuando el trabajador prueba que sí realizó horas extra. Y se mantiene en todo caso la obligación para la jornada a tiempo parcial y en jornadas especiales de trabajo.

A.- NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. EFECTOS.

La limitación temporal fijada por la jurisprudencia nacional de los efectos restitutorios de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la declaración de nulidad de una cláusula suelo abusiva no es conforme con el Derecho de la Unión Europea. No procede circunscribir tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de la cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial que declaró el carácter abusivo. (SENTENCIA Nº 4/2017 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO, SECCIÓN 1ª, 4 DE ENERO DE 2017).

B.- NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO. EFICACIA RETROACTIVA.

En aplicación de la reciente jurisprudencia comunitaria relativa al momento a partir del cual despliega sus efectos la nulidad de las cláusulas que se declaran abusivas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores, no cabe limitar en el tiempo los efectos de dicha declaración de nulidad. La declaración judicial del carácter abusivo de la cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula. (SENTENCIA Nº 9/2017 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCIÓN 1ª, 11 DE ENERO DE 2017).

C.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. ABUSOS SEXUALES.

Constando una condena del padre por abusos sexuales a la hija menor de la madre habida en una relación anterior, no es necesario un especial esfuerzo de razonamiento para concluir que el hijo menor común está sometido a un grave riesgo ante el trascendental incumplimiento por parte del progenitor de sus obligaciones de respeto y cuidado con la hija de la madre. No se exige que la agresión o el incumplimiento de deberes tenga como sujeto pasivo directo al hijo, sino que la privación de la patria potestad también puede basarse en la agresión a la madre o a un hermano. (SENTENCIA Nº 14/2017 DE TS, SALA 1ª, DE LO CIVIL, 13 DE ENERO DE 2017).

Durante el pasado mes de diciembre de 2016, el Tribunal Supremo dictó las siguientes sentencias destacables en materia de familia:

• Custodia compartida. Criterios de atribución. La ausencia de elementos probatorios que fundamenten la conveniencia de establecer el sistema de custodia compartida y el hecho de desconocer si ésta es la propuesta más conveniente para el interés de los menores impide, que sea acordada. Las relaciones entre los cónyuges no determinan, por sí solas, la guarda y custodia compartida excepto en aquellos casos en que perjudiquen el interés del menor. Se desestima el recurso de casación. (SENTENCIA Nº 722/2016 DE TS, SALA 1ª, DE LO CIVIL, 5 DE DICIEMBRE DE 2016).

• Atribución de la vivienda familiar. Carácter familiar de la vivienda. Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio adscribiéndose la misma a las menores y a la madre, que tiene atribuida la guarda. Se estima el recurso de casación. (SENTENCIA Nº 724/2016 DE TS, SALA 1ª, DE LO CIVIL, 5 DE DICIEMBRE DE 2016).

• Guardia y custodia compartida. Interés superior del menor. Aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio. Se desestima el recurso de casación. (SENTENCIA Nº 748/2016, DE TS, SALA 1ª, DE LO CIVIL, 21 DE DICIEMBRE DE 2016).

Queda fuera de toda duda la inclinación que hacia la custodia compartida como modalidad prioritaria de guarda y custodia se está produciendo en los diferentes ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, incluso dentro de nuestras propias fronteras nacionales. En algunas legislaciones autonómicas, la custodia compartida tiene carácter preferente. En concreto, en Aragón (art. 80.2 Código del Derecho Foral de Aragón); en la Comunidad Valenciana (art 5 la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven) y en el País Vasco (art 6 Ley 7/2015).

Igualmente, la propia doctrina del Tribunal Supremo ha ido dando primacía a la modalidad de la custodia compartida frente a la individual. Así, en Sentencia de 29 de abril de 2013 concluye que la custodia compartida no es una medida excepcional. Establece doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil, señalando que debe atenderse a criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, siempre bajo el interés de los mismos como referente. Doctrina reiterada expresamente por las Sentencias del TS de 16 de febrero, 26 junio, 9 de septiembre de 2015, 28 enero, 4 y 11 febrero y 29 marzo 2016.

Y en Sentencia de 16 de febrero de 2015, el Tribunal Supremo señala que el sistema de guarda y custodia compartida: a) fomenta la integración del menor con ambos padres, b) evita el sentimiento de pérdida, c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor. En el mismo sentido vuelve a manifestarse en SSTS de 9 septiembre de 2015 y 11 de febrero de 2016.

Pero asimismo, el Tribunal Supremo señala que la custodia compartida no es impuesta, ni automática. Se ha pasado de la excepcionalidad a la generalidad de la modalidad compartida, que no de preferencia (STS de 16 de marzo de 2016).

Por su parte, el Código Civil no contiene una lista de criterios que el Juez deberá tomar en consideración para decidir la modalidad de custodia a adoptar, sino que se debe analizar cada caso de forma individualizada.

De tal forma, la jurisprudencia (entre otras, las SSTS de 16 de febrero de 2015, 14 de octubre de 2014, 18 de noviembre de 2014), ha establecido, entre otros, criterios tales como:

1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

2.- El número de hijos.

3.- Los deseos manifestados por los menores a partir de una determinada edad.

4.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.

5.- El respeto mutuo en sus relaciones personales.

 6.- La distancia de sus respectivos domicilios.

 7.- Los horarios laborales y actividades de unos y otros.

 8.- La ubicación del centro escolar.

 9.- Los acuerdos adoptados por los progenitores.

 10.- El resultado de los informes periciales exigidos legalmente en el proceso judicial.

Por consiguiente, el Juez deberá analizar cada caso de forma individualizada y considerar todos estos criterios para la concesión de la guarda y custodia compartida.

La reciente sentencia nº  600/2016 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, de 6 de octubre de 2016, señala que para proceder a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada debe procederse a la regla por la cual dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.

Se plantea la cuestión relativa a la retroactividad del abono de la pensión alimenticia otorgada por sentencia a favor de los hijos menores desde la fecha de la presentación de la demanda. No obstante, según la doctrina del Tribunal Supremo, no cabe confundir dos supuestos distintos: 

1º) Aquel en que la pensión se instaura por primera vez.

2º) Aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores).

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual “Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 del Código Civil (CC) , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda“. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia  STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que “cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente“. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 CC establece que los “los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo“, y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta“, razones que llevan a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que ha entrado en vigor el 2 de octubre de 2016, establece como novedad en su artículo 30.2 la inclusión de los sábados como día inhábil a efectos del cómputo de plazos.

Así mismo, recoge en su artículo 30.7 que la Administración General del Estado, con sujeción al calendario laboral oficial, fijará, en su respectivo ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos.

Por consiguiente, la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, mediante Resolución de 28 de septiembre de 2016 ha aprobado el calendario de días inhábiles correspondiente al período comprendido entre el 2 de octubre y el 31 de diciembre de 2016, para la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos (pinchar aquí, BOE, núm. 238, de 1 de octubre de 2016).