Uno de los aspectos importantes en un proceso de separación o divorcio es la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Esta cuestión es fruto de mucha conflictividad tras el cese de la convivencia conyugal.

El Derecho Común señala que el acuerdo de las partes (cónyuges o convivientes) será el criterio preponderante a tener en cuenta por el Juzgador, tal acuerdo se documentará en el convenio regulador, dado que el Código Civil obliga a que el convenio regulador atienda y resuelva esta importante cuestión. El convenio tiene forma de negocio jurídico familiar, como modo de autorregulación de los intereses de los cónyuges o convivientes y de la familia en la separación o divorcio.

A falta de acuerdo entre los cónyuges, que establece el Derecho Común, el artículo 96 del Código Civil señala:

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”.

Así pues, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde, en primer lugar, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, incluso cuando la casa es propiedad exclusiva del que se marcha. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

De tal forma, lo importante de esta cuestión, es el uso y disfrute de la vivienda, no de la propiedad, que continuará siendo de su legitimo titular.

No habiendo hijos, en principio el uso y disfrute de la vivienda corresponderá a su titular, si bien podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (p. Ej. Por enfermedad, incapacidad para trabajar, salud, etc.).

En consecuencia, si el uso de la vivienda se otorga al cónyuge “no titular”, para disponer de ella (vender, hipotecar, etc.), se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.  

No obstante, en la Comunidad Valenciana tras la aprobación de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (DOCV núm. 6495 de 05 de Abril de 2011 y BOE núm. 98 de 25 de Abril de 2011), el legislador valenciano en la atribución de la vivienda familiar a introducido toda una serie de novedades que lo alejan del Derecho Común.

De tal manera, como hemos visto, el artículo 96 del Código Civil contiene dos únicos criterios a aplicar en defecto de pacto entre los cónyuges:

a) Existiendo hijos menores o incapacitados, se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que tenga la guardia y custodia.

b) En ausencia de hijos, la regla general es la atribución del uso al titular del inmueble, excepcionalmente se atribuye al cónyuge no titular, siempre con carácter temporal, cuando tenga un interés más necesitado de protección.

Por consiguiente, la rigidez del Código Civil, respecto de la adjudicación al cónyuge con el que queden los hijos, conduce en algunos casos a situaciones angustiosas, sobre todo en familias con menos recursos económicos, ante la imposibilidad de hacer frente al pago de la hipoteca y mantener dos viviendas al mismo tiempo.

En nuestra opinión, el sistema valenciano ofrece una regulación más completa y flexible. Así el artículo 6 de la Ley Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, establece respecto a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar lo siguiente:

“1. A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.

2. Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar. Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perteneciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge adjudicatario tales derechos, éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta tal momento salvo acuerdo entre los progenitores y previa decisión judicial en su caso.

3. En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

4. El régimen jurídico establecido en los párrafos anteriores no será de aplicación a las viviendas que se disfruten como segunda o ulteriores residencias.

5. El ajuar familiar permanecerá en la vivienda familiar salvo que en el pacto de convivencia familiar o por resolución judicial se determine la retirada de bienes privativos que formen parte de él. En todo caso, el progenitor a quien no se le atribuya la vivienda tendrá derecho a retirar sus efectos personales en el plazo que establezca la autoridad judicial.

6. Cuando se haya decidido que ninguno de los progenitores permanezca en la vivienda familiar, se efectuará el reparto de los bienes que compongan el ajuar familiar y de los demás, sean comunes de los progenitores o privativos de uno u otro de ellos, de acuerdo con la legislación que les sea aplicable y previo acuerdo de aquéllos o resolución judicial en otro caso.”

Así pues, la Ley Valenciana ofrece mayores posibilidades de actuación:

a)  En primer lugar, al igual que en el Código Civil, está el acuerdo entre los cónyuges, que deberá ser aprobado por el juez.

b) En defecto de acuerdo entre las partes, se establece como regla general, tanto para los casos de custodia compartida como individual, que el uso de la vivienda se atribuye en función de lo más conveniente para los hijos e hijas menores, y siempre que fuera compatible con ello, al progenitor que tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda. De tal manera, el artículo 6.1 LRF establece mayor flexibilidad, al permitir una amplia configuración de la vivienda: cabe atribuirlo a un progenitor o al otro, hacerlo a favor de los hijos e hijas menores saliendo y entrando los progenitores de la vivienda cuando tengan a los menores en su compañía. El interés de los hijos se compagina con la protección del progenitor que tenga mayores dificultades de acceso a otra vivienda.

c) Compensación al titular de la vivienda no adjudicatario, supone una novedad frente al Derecho Común, que en el caso de que el inmueble se atribuya a un solo progenitor, se establezca a favor del otro una compensación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda, cuando este sea propietario o copropietario de la misma.

d) También supone una novedad, la prohibición de adjudicación, que señala el artículo 6.2 LRF, que salvo acuerdo, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar.

e) La temporalidad de la adjudicación, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal. El juez fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse judicialmente, cuando concurran causas que lo hagan innecesario y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

f) Respecto a segundas viviendas, salvo acuerdo de las partes, no procede efectuar ningún pronunciamiento sobre estas viviendas atendiendo a los criterios contemplados en la ley para el domicilio familiar.

g) El ajuar familiar permanecerá en la vivienda familiar, salvo que en el pacto de convivencia familiar (equivalente al convenio regulador) o por resolución judicial se determine la retirada de los bienes privativos que formen parte de él. En todo caso, el progenitor no adjudicatario podrá retirar sus efectos personales en el plazo que establezca el juez (artículo 6.5 LRF).

h) También se puede dar el caso en que la vivienda no se atribuye a ningún progenitor. El juez fija el uso de la vivienda a favor de los hijos e hijas, estableciéndose un sistema de turnos rotatorios para los progenitores (artículo 6.6 LRF).