Recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de octubre de 2012, reconoce la prestación por desempleo a un trabajador extranjero después de ausentarse del territorio español.
El supuesto trata de un trabajador extranjero que se traslada a su país por razones familiares durante tres semanas, y por la cual el Servicio Público de Empleo (SEPE) le sanciona con la extinción de la prestación, la cual fue estimada en primera instancia y posteriormente revocada por el Tribunal Superior de Justicia.
De tal forma, se interpuso Recurso de Casación para unificación de doctrina sobre incidencia en la protección del desempleo de la ausencia del territorio nacional de los beneficiarios de prestaciones del “nivel contributivo” o del “nivel asistencial” establecidas en este ámbito de la Seguridad Social.
Se debate en relación al concepto de residencia a efectos de causa de extinción de prestación del desempleo por traslado de residencia, regulado en el artículo 231.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), donde se recoge una obligación de comunicación previa la entidad gestora o a los servicios de empleo antes de realizar el viaje. Por otro lado, el artículo 6.3 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, establece: “El derecho a la prestación por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado al extranjero para la realización de trabajo o perfeccionamiento profesional por un período inferior a seis meses. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero supondrá la extinción del derecho”. De tal modo, se infiere que la estancia de quince días al año como máximo en el extranjero, siempre que haya sido puntualmente informada o comunicada a la entidad gestora, no supone en principio ni suspensión ni extinción de la prestación de desempleo.
La Jurisprudencia distingue los tres grupos de situaciones de la protección del desempleo: prestación “mantenida”, prestación “suspendida” y prestación “extinguida”. En el supuesto de autos nos encontramos ante un supuesto de prestación “suspendida” y no de prestación “extinguida“. Es cierto que la persona beneficiaria de la prestación de desempleo se desplazó a su país, ausentándose del mercado de trabajo español, por razones familiares que debía atender. Y es cierto que este desplazamiento, respecto del cual no se cumplieron las previsiones del traslado de 15 días como máximo establecida en el artículo 6.3 Real Decreto 625/1985, se llevó a cabo tanto sin comunicación en tiempo oportuno a la entidad gestora. Ahora bien, la estancia en el extranjero fue breve, con regreso a España el 25 de agosto de 2008, a las tres semanas de haberse ausentado, por lo que no concurre en el caso la circunstancia de traslado de residencia, generadora de extinción de la prestación, a que se refiere el artículo 213.g) LGSS.