La reciente STSJ Madrid, Sala de lo Social, Sección 6ª, 78/2015, de 2 de febrero, establece la aplicación del silencio positivo a las reclamaciones frente al FOGASA que no se resuelven de forma expresa, según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), conforme al cual, la no contestación expresa del FOGASA dentro de los tres meses siguientes debe entenderse con efecto positivo.
Así, en el Fundamento Jurídico TERCERO de la sentencia, haciendo referencia a la STS (Sala Tercera) de 25 de septiembre de 2012 (Rec. 4332/2011), que cita jurisprudencia anterior, señala:
“(…) el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992, tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí que el apartado 4.a) de ese precepto disponga que ” en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1.992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos “contrarios” al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como efectuó la Administración y parece pretender la recurrente, haciendo supuesto de la disconformidad a Derecho del acto ganado por silencio con ocasión del dictado de la resolución expresa posterior y de su posterior alzada; garantía que tampoco existe para los actos expresos“.
“No hay duda de la aplicabilidad de la ley 30/92 a los procedimientos administrativos tramitados por el FOGASA a la vista del art. 2.2 de la citada ley , ni tampoco cabe cuestionar el plazo de tres meses para la resolución del expediente tal como dispone el art. 28.7 del RD 505/85 de 6 de marzo . Siendo así, ha de aceptarse que el silencio administrativo tiene carácter positivo, ya que no hay norma con rango de ley ni norma de derecho comunitario europeo que establezca lo contrario. En el recurso se sostiene que la excepción al carácter positivo del silencio está en el art. 33.8 del ET en relación con lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) del ET , pero esta tesis no puede aceptarse, ya que esos preceptos no se ocupan del valor del silencio administrativo ni por tanto pueden esgrimirse como excepción a la regla general del carácter positivo de dicho silencio. Tales preceptos servirían en su caso para sustentar la denegación de la petición o solicitud de la actora por razones sustantivas o materiales, pero ello tropieza con el dato de que al haber recaído resolución estimatoria por silencio con pleno valor de acto que finaliza el procedimiento, esa resolución presunta no puede ya dejarse sin efecto por otra posterior y expresa, puesto que no puede dictarse ya resolución expresa que no sea confirmatoria de la presunta“.
(…) “Dicho esto, las razones de la sentencia de instancia se atienen a nuestra jurisprudencia, de la que son ejemplo nuestras Sentencias de 15 de marzo de 2.011 y las dos de 17 de julio de 2012 ( recursos 3347/2009 , 5.627/2010 y 95/2012 ), que enfatizan que el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver, de ahí que el apartado 4.a) de este precepto disponga que “en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos “contrarios” al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como efectuó la Administración y parece pretender la recurrente, haciendo supuesto de la disconformidad a Derecho del acto ganado por silencio con ocasión del dictado de la resolución expresa posterior y de su posterior alzada; garantía que tampoco existe para los actos expresos.”
En el mismo sentido, sentencia TSJ de Madrid dictada en recurso 1650/13 y de Asturias, de 16-5-2014 (Rec. 918/2014).
En consecuencia, podemos concluir que es de aplicación el silencio positivo a las reclamaciones frente al FOGASA que no se resuelven en plazo de forma expresa. De este modo, se entiende que el FOGASA ha incumplido con la previsión contenida en el artículo 42. 1 de la LRJAP y PAC, conforme al cual “La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarlos cualquiera que sea su forma de iniciación”. De cuanto se sigue, la no contestación expresa del FOGASA dentro de los tres meses siguientes debe entenderse con efecto positivo, tal y como expresa el artículo 43 de la LRJAP y PAC, de modo que por este motivo, lo que necesariamente comporta es la estimación de la solicitud de la prestación de garantía salarial.