CUSTODIA COMPARTIDA. CIRCUNSTANCIAS LABORALES DE LOS PROGENITORES.

La reciente SAP Badajoz nº 524/2019, Sección 2ª, de 9 de julio (disponible en este enlace), acuerda revocar la custodia compartida a un progenitor cuya profesión de camarero le hacía difícil cumplimentar sus deberes parentales diarios debido a su extensa jornada laboral. Sin embargo, la custodia compartida no está prevista sólo para progenitores desocupados o empleados con horarios flexibles, sino también para los progenitores con jornadas a tiempo completo, pero siempre que estos cumplan con los quehaceres que les son propios.  

La fundamentación de la Sala al respecto es la siguiente:

Ciertamente, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio; 22/2018, de 17 de enero y 215/2019, de 5 de abril ).

Pero dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades y no siempre se puede reconocer. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que, en cada caso concreto, sea más favorable para el menor, en interés de este, no de los progenitores (sentencia del Tribunal Supremo 155/2017, de 7 de marzo).

La actividad laboral de los progenitores, a veces, puede constituir un obstáculo para el buen fin del régimen de custodia compartida. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 30/2019, de 17 de enero, viene a decir que el buen funcionamiento de la custodia compartida pasa por tener horarios laborales compatibles. Del mismo modo, también del Tribunal Supremo, la sentencia 593/2018, de 30 de octubre, respecto de un distribuidor autónomo de productos farmacéuticos, deniega la custodia compartida por tener un horario difícilmente compatible para su correcto ejercicio. Y la sentencia del Tribunal Supremo 130/2016, de 3 de marzo, rechaza la custodia compartida en el caso de un bombero, resaltándose su falta de disponibilidad al tener, entre otras cosas, guardias frecuentes.

Con todo, debemos reconocer que la custodia compartida no está prevista solo para progenitores desocupados o empleados con horarios flexibles. En una sociedad donde es habitual que ambos padres trabajen a tiempo completo y donde las actividades diarias de los menores son múltiples, el cumplimiento de los deberes parentales no es siempre personalísimo. No es posible que uno mismo lo haga todo. Eso una realidad. De ahí que la ayuda familiar y la ayuda externa estén a la orden del día. Son un medio o complemento para que los padres puedan atender adecuadamente a sus hijos. Hay que verlo como algo lógico y natural. Eso sí, estamos hablando de complementar, no de sustituir al progenitor en los quehaceres que le son propios. La delegación ha de ser puntual, no total. En ese caso, quiebra el interés del menor y hace inviable cualquier tipo de custodia, la exclusiva y la compartida.

De ahí también que los camareros, dependientes, repartidores, etcétera, puedan ser tributarios de la custodia compartida. Como es obvio, todo dependerá de las circunstancias particulares de cada persona”.

En conclusión, el régimen de custodia compartida es el más deseable para el menor, pero no siempre se puede conceder, habrá que analizar cada caso concreto, concediendo el régimen de custodia que sea más favorable para el menor, en interés de este, no de los progenitores.

DESATENCIÓN DEL PADRE EN EL CUIDADO DEL HIJO. ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DE LA CUSTODIA A LA MADRE.

En la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial A Coruña (Sección 3ª) 52/2019, 7 de febrero de 2019 (pincha aquí para acceder a la sentencia), al quedar demostrada la desatención del padre respecto al cuidado de su hijo, funciones que realizaban los abuelos paternos, se atribuye en exclusiva la custodia a la madre.

El tribunal considera que una cosa es que en casos puntuales pueda verse obligado el padre a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado, pero no que sean éstos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto, puesto que las funciones que le corresponden al padre son de obligado cumplimento sin que pueda exonerarse de sus obligaciones por considerar que el menor está bien cuidado por los abuelos, lo cual no se pone en duda, pero es él que como padre debe cumplir con sus obligaciones y en el presente caso no lo hace.

Como afirma el tribunal, es el interés del menor el que debe prevalecer, cualquier medida que se adopte es teniendo en cuenta el “favor filii” y ello es lo que se ha tenido en cuenta para otorgar la exclusiva custodia a la madre ante los incumplimientos del padre respecto al cuidado de su hijo.

Incapacidad Permanente: Las dolencias aparecidas con posterioridad a las constatadas en el momento del hecho causante, deben ser tenidas en cuenta por el órgano judicial para establecer el grado de incapacidad.

La reciente STS (Sala de lo Social), de 6 de febrero de 2019 (Rec. núm. 46/2017), estima que las dolencias aparecidas con posterioridad a las constatadas en el momento del hecho causante y a la declaración administrativa del grado de incapacidad, deben ser tenidas en cuenta por el órgano judicial para establecer el grado de incapacidad.

La sentencia, en su fundamento jurídico tercero, señala que: “la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, con apoyo en sentencias anteriores de esta Sala de 2 de febrero de 1996, rcud. 1498/1995 ; de 27 de marzo de 2007, rcud. 2406/2006 , y, especialmente la STS de 7 de diciembre de 2004, rcud. 4274/2003, recordó que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.
En el caso presente no cabe duda que el examen EMG realizado el 10 de julio de 2013, presentaba hallazgos compatibles con una agravación de las dolencias detectadas por el EVI, que revelan que se trata, sin duda de la misma enfermedad cuyo grado de afectación se pone de relieve por una prueba posterior a la resolución administrativa que puso fin a la vía previa de la que lógicamente se puede extraer el nivel de deterioro de la salud del demandante
.”

En consecuencia, no pueden considerarse hechos nuevos, ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, o las que ya existían y se ponen de manifiesto después, y antes de la celebración del juicio.

Extinción de pensión de alimentos de hijos mayores de edad (STS 19 febrero 2019 [Roj: 502/2019] ).

 

Los hijos mayores de edad tienen derecho, según el artículo 142 del Código Civil (CC), cuando los requieran para subsistir, a los alimentos, que incluyen todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, aunque también abarcan la educación e instrucción del alimentista después de alcanzar la mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Así, como regla general, los alimentos suelen satisfacerse con el pago de una pensión que no es perpetua en la medida en que puede extinguirse por las causas previstas en los artículos 150 y 152 del CC: a) Por muerte del obligado o del alimentista, b) reducción de la fortuna del obligado hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, c) cuando el alimentista pueda ejercer un oficio profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, d) cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación, e) cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2019, de 19 de febrero (pincha aquípara acceder a la sentencia), ha realizado, respecto a la extinción de la pensión de alimentos de hijos mayores de edad, una interpretación muy flexible de la causa de desheredación por maltrato de obra, que incluye la ausencia absoluta de relación entre el padre e hijo y que permite, por el artículo 152 del CC, la extinción de la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad. Concretamente, la sentencia señala: “Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del art. 152.4º CC, en relación con el art. 853.2ª CC“. Pero, indicando que la interpretación, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, ya que, “para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre el padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a estos” y, en este caso, “esa falta de relación no es imputable a los hijos, con la caracterización de principal, relevante e intensa” que se requiere.

En consecuencia, se puede deducir que se podrá declarar la extinción de la obligación de alimentos ante la ausencia continuada de relación familiar, relevante e intensa, entre el padre que sea alimentante y el hijo que sea alimentista por motivos imputables principal y exclusivamente al segundo.

El Tribunal Supremo fija doctrina sobre gastos asociados a un préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha dictado varias sentencias (Consulta la resolución) fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. En segundo lugar, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

Respecto a la posible abusividad de la cláusula que establece una comisión de apertura, el Tribunal Supremo ha considerado que habida cuenta de que tal comisión forma parte del precio del préstamo no es susceptible de control de contenido, sino únicamente de control de transparencia. El Supremo señala que “es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias”. Por consiguiente, solo cuando dicha comisión no fuere transparente podría ser abusiva.

En cuanto a los gastos de notaría, el Supremo resuelve que dichos gastos deben distribuirse por mitad, pues ambas partes están interesadas en la documentación del préstamo. Ya sea la matriz o, en su caso, la escritura de modificación del préstamo. Otro caso sería la escritura de cancelación que le interesa al prestatario y debe ser él el obligado al pago. Las copias de las escrituras las deberá abonar quien las solicite. Igualmente, los gastos de gestoría deben ser asumidos por mitad.

Los gastos de inscripción de hipoteca corresponderán a la entidad prestamista, dado que es ella la interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria. Por el contrario, puesto que la cancelación de la hipoteca le interesa al prestatario, este último deberá encargarse de los gastos de cancelación.

Finalmente, respecto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el Pleno de la Sala de lo Civil se limita a seguir la jurisprudencia de la Sala Tercera que, a pesar de las oscilaciones que ha tenido recientemente, ha acabado manteniendo la doctrina que había seguido mediante las Sentencias 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre. Es decir, el obligado sigue siendo el prestatario. 

El plus de quebranto de moneda no debe incluirse en la retribución de las vacaciones (STS 21/11/18).

Recientemente, la Sentencia 970/2018, de 21 de noviembre de 2018, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (pincha acceso a la sentencia), ha declarado que el plus de quebranto de moneda no debe incluirse en la retribución de las vacaciones.

El Supremo señala que aunque el quebranto de moneda esté establecido en el convenio colectivo dentro de los conceptos retributivos como complemento del puesto de trabajo, ello no significa que tenga carácter salarial, por cuanto tal calificación jurídica no corresponde al convenio. Como ha expresado la Sala IV/STS de 4 de noviembre de 1994, “El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos,  o las pérdidas involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado este en si mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal de salario”. Igualmente, el Alto Tribunal indica que la expresada conclusión, no infringe el Convenio 132 de la OIT ni la jurisprudencia de la Sala.

El Tribunal Supremo dictamina que la convivencia del progenitor custodio de los hijos con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio.

 

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia número 641/2018, de 20 de noviembre, ha resuelto el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio. La sentencia recurrida había acordado la extinción del derecho de uso en el momento en que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, por considerar que la entrada de una tercera persona en la vivienda hacía perder a esta su antigua naturaleza de vivienda familiar, al servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente. 

La sala ratifica los argumentos y el pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso de casación. La introducción de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja con el progenitor que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar, de igual modo que afecta a otros aspectos como la pensión compensatoria e incluso el interés de los hijos, porque introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente.

El derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. En el caso, el carácter ganancial del inmueble facilita otras soluciones económicas que permiten precisamente esa conciliación de intereses.

El incentivo “bonus”. Indemnización por despido improcedente.

Según la reciente STS 640/2018, 14 de junio de 2018, que estima el recurso de casación nº 414/2017 para la unificación de doctrina, establece que para calcular una indemnización por despido improcedente debe incluirse el incentivo “bonus” (modalidad de retribución variable) devengado por el cumplimiento de objetivos durante el año anterior y percibido dentro del mismo ejercicio en el que la empresa realiza el despido.

El Alto Tribunal, señala que el incentivo “bonus” tiene naturaleza salarial, así como periodicidad superior a la mensual (su devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas), debe formar parte del salario regulador a los efectos de calcular la indemnización legal por despido, aún cuando su devengo fuera del año anterior.

Acceso a la Sentencia. 

El Tribunal Supremo fija la fecha de extinción de las pensiones compensatorias a ex-parejas.

 

La Sentencia núm. 453/2018, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil (Pleno), de 18 de julio de 2018, ha establecido que las pensiones compensatorias a ex-parejas  deben extinguirse desde que estas contraen un nuevo matrimonio o inician una relación marital con otra persona, y no desde la fecha en que se interpone la demanda judicial, concretamente señala: “Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción”.

Asimismo, el Supremo añade que en el presente caso examinado “la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 -más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás“.

No obstante, el tribunal no entra a analizar expresamente si lo correcto era declarar extinguida la obligación desde que la situación de convivencia existía (año 2004), puesto que el demandante no lo solicitaba, dado que el proceso civil está regido por el principio dispositivo. De tal manera, confirma la sentencia dictada de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) en Rollo de Apelación nº 560/2016, con fecha de 18 de noviembre de 2016, que declaraba extinguida la pensión compensatoria desde la fecha de la interposición de la demanda.

Finalmente, el Supremo destaca: “La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute de dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona.”

El Supremo examina los criterios para la determinación del carácter temporal o indefinido de la pensión compensatoria.

1.- La STS (Sala Civil) nº 391/2017, de 20 de junio (Roj: 2505/2017), tiene gran interés porque examina con detalle las condiciones en las que una pensión compensatoria establecida con carácter indefinido puede, en un momento posterior, ser fijada con carácter temporal.

El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Oviedo, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2011, concedió a la esposa una pensión compensatoria de 400 euros/mes sin limitación temporal, pronunciamiento ratificado por la Audiencia Provincial sección 5.ª de Oviedo en sentencia de 11 de junio de 2012. Después, en fecha de 30 de noviembre de 2015, el marido promovió demanda solicitando la extinción de la pensión o subsidiariamente, su reducción a 200 euros/mes con el límite temporal de 1 año.

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo que la estimó parcialmente y fijó el importe de la pensión en 280 euros/mes, pero manteniendo su carácter indefinido.

La Audiencia Provincial sección 4ª de Oviedo, acogió el recurso del marido en el sentido de, sin modificar el importe señalado por el Juzgado de Primera Instancia, fijar la duración  de la pensión en 4 años. El tribunal de apelación consideró que concurrían nuevas circunstancias que aconsejaban la modificación de la situación anterior. Esencialmente, la edad de los hijos que habían quedado bajo la custodia de la esposa y que siguen viviendo con ella, ya que al ser más mayores no precisan de las mismas atenciones a diferencia de lo que ocurría al tiempo del divorcio. La Audiencia consideró que ello ha de proporcionar a la esposa una mayor disponibilidad para acceder al mercado laboral.

2.- Posteriormente, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por la esposa. La Sala de lo Civil asentó los criterios generales que pueden permitir la sujeción a plazo de una pensión compensatoria previamente establecida con carácter indefinido:

a) “La transformación de una pensión indefinida en una pensión temporal requiere que se produzca una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al establecer la pensión indefinida”.

b) “La fijación de una pensión con carácter indefinido presupone que el juzgador ha valorado que, en atención a las circunstancias, el beneficiario de la pensión difícilmente podrá superar con el tiempo la situación de desequilibrio”.

c) “La fijación de una pensión temporal se justifica cuando, acreditado el desequilibrio económico, las circunstancias permiten alcanzar un juicio prospectivo razonable sobre la posibilidad real de superar en un período de tiempo determinado la situación inicial de desequilibrio que pueda producirse tras una ruptura matrimonial”.

d) “Es preciso valorar, en un juicio prospectivo ponderado, si el cónyuge a quien la crisis matrimonial produjo un desequilibrio económico está ahora, en razón a nuevas circunstancias sobrevenidas que no se pudieron tener en cuenta cuando se fijó la pensión con carácter indefinido, en condiciones de superar el desequilibrio económico en un plazo previsible”.

De tal forma, partiendo de esos criterios generales, las razones por las que el Alto Tribunal estimó el recurso de la esposa se explican en base a los siguientes argumentos:

1) La única circunstancia que tiene en cuenta la sentencia recurrida para apreciar que se ha producido un cambio en la situación de la esposa es “la edad de los hijos que habían quedado bajo su custodia y siguen conviviendo con ella”. Ahora, los hijos al ser más mayores no necesitan tantos cuidados, por lo que ella podría acceder al mercado laboral.

2) Sin embargo, la razón por la que se concedió a la esposa una pensión indefinida no fue que no pudiera trabajar por la edad de los hijos, ya que en tal caso se hubiera fijado como temporal, sino que fue porque nunca había trabajadono tenía estudios, y se había dedicado exclusivamente al cuidado de la familia.

3) La Sala no considera probado ningún dato que suponga una modificación de los que se tuvieron en cuenta para fijar una pensión indefinida y que permita deducir que la esposa, sin estudios, y con dedicación exclusiva al cuidado de la familia, pueda acceder ahora al mercado laboral, únicamente porque los hijos sean más mayores. Tampoco se consideran probados hechos nuevos que supongan una modificación sustancial de las circunstancias, una alteración de la fortuna que permita prever, con un juicio razonable y ponderado, que la esposa pueda superar en un lapso de tiempo el desequilibrio que le supuso la ruptura matrimonial.

3.- En consecuencia, el TS señala: “No puede considerarse que el tener los hijos algunos años más que cuando se fijó la pensión sea un factor que pueda valorarse como una nueva circunstancia que altere las tenidas en cuenta en el momento de fijar la pensión (la dedicación a la familia, la falta de formación, el no haber estado nunca en el mercado laboral, la edad de la esposa, que al aumentar no favorece su acceso al mercado laboral). Por el contrario, el que los hijos cumplieran años era algo absolutamente previsible y mera consecuencia del paso del tiempo, sin que la edad de los hijos sea un factor que contribuya a la superación de la situación de desequilibrio que justificó el reconocimiento del derecho y sin que en el momento de fijar la pensión se tuviera en cuenta como una circunstancia que dificultara el acceso al trabajo de la esposa la edad que en ese momento tenían”.