Los beneficiarios de la pensión de Incapacidad Permanente Total, Absoluta, o Gran Invalidez no tienen derecho al reconocimiento automático de un 33% de discapacidad.

La STS nº 577/2021, Social, 26 de mayo de 2021 (Rec. nº 3832/2018, para la unificación de doctrina), establece que los beneficiarios de la pensión de incapacidad permanente total, absoluta, o gran invalidez no tienen derecho a que se les reconozca de manera automática y a todos los efectos, el 33% de discapacidad

Constituye el objeto del presente recurso de casación unificadora determinar si los beneficiarios de la pensión de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez tienen derecho a que se les reconozca de manera automática y a todos los efectos, al amparo de lo previsto en el art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, el 33% de discapacidad o, por el contrario, si esa atribución no cabe hacerla en esa forma porque el precepto del texto refundido incurre en ultra vires en relación con la autorización normativa concedida en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El Alto Tribunal, llega a la conclusión : “que el Real Legislativo 1/2013 ha incurrido en un exceso en el mandato de legislación delegada conferido al modificar el contenido de las normas legales que debía integrar en el texto refundido. Se trata de una modificación de carácter sustancial puesto que llega hasta el punto de reconocer un grado de discapacidad del 33% “a todos los efectos” a los pensionistas de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, y no exclusivamente a los efectos de aquella Ley, variando de esta forma y de manera esencial el mandato recibido del legislador. 

De tal forma, “que si el legislador quería mantener en sus términos la dicción literal del precepto que equiparaba al 33% de discapacidad a los pensionistas de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez a los exclusivos efectos de esa ley, no estaba en su espíritu la extensión de este beneficio a todos y cualquiera de los múltiples, variados y muy heterogéneos efectos que despliega en distintas ramas de nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de un grado de discapacidad del 33%.

DESPIDO POR CAUSAS ECONÓMICAS. HORAS EXTRAORDINARIAS.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena (Murcia), en su sentencia nº 124/2020, de 27 de julio de 2020, establece que no se puede proceder al despido objetivo de un trabajador por causas económicas si en la empresa se realizan con frecuencia horas extraordinarias o se tramitan nuevas contrataciones, a pesar de que la compañía registre saldo negativo. Por consiguiente, se califica dicho despido de improcedente en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo (STS 21 de diciembre de 2016).

ACCIDENTE LABORAL. PARKING DE LA EMPRESA. TIEMPO DE DESCANSO.

AGILITAS ABOGADOS

La STS nº 897/2020, Social, 13 de octubre de 2020, acuerda que las lesiones producidas por un resbalón en el parking de la empresa durante el tiempo de descanso se consideran accidente de trabajo, lo que conlleva la atención por la mutua. Estos hechos evidencian la existencia de un enlace directo y necesario entre la situación en la que se encontraba el trabajador cuando se produjo la caída y el tiempo y el lugar de trabajo.

El Alto Tribunal aplica la teoría de la “ocasionalidad relevante”, caracterizada por una circunstancia negativa y otra positiva. La primera es que los elementos generadores del accidente no son específicos o inherentes al trabajo y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida del trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido el evento. 

En el supuesto enjuiciado, el accidente ocurrió cuando el actor se dirigía a su vehículo situado en el aparcamiento de la empresa durante su tiempo de descanso de 40 minutos, y se resbaló cayendo al suelo, consecuencia de lo cual sufrió una contusión en su hombro derecho y una pequeña herida en el codo. Tales hechos evidencian la existencia de un enlace directo y necesario entre la situación en la que se encontraba el trabajador cuando se produjo la caída y el tiempo y el lugar de trabajo, y si bien permite aplicar la presunción del art. 156.3 LGSS., acreditada su producción con “ocasión” de su desplazamiento al aparcamiento de la empresa, la cualidad profesional se impone por el art. 156.1 LGSS. Por consiguiente, no concurre ninguna circunstancia que evidencie de manera inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la caída. 

DEMANDA POR DESPIDO NULO. CORRELACIÓN ENTRE LA PAPELETA DE CONCILIACIÓN Y DEMANDA POSTERIOR.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 528/2020, Sala de lo Social, de 25 de junio de 2020, establece que al haberse solicitado en la demanda con escrito de ampliación la nulidad del despido ante la situación de embarazo, sin hacer referencia en conciliación a este hecho, no procede tomar en consideración la situación de embarazo de la trabajadora en el momento del despido. De tal forma, debe existir correlación entre la solicitud o papeleta de conciliación y la demanda posterior, y esa correlación se refiere a identidad de: personas/partes; hechos; causa de pedir; y lo que se pide o suplica.

El artículo 80.1 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, exige la congruencia entre los hechos aducidos en la demanda y los hechos aducidos en la conciliación previa, pues dicho precepto es claro prohibiendo expresamente la introducción de hechos distintos en sede judicial no alegados en la papeleta de conciliación, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. De tal manera, a pesar de que la empresa era conocedora de la situación de embarazo de la trabajadora, como consecuencia de una baja por incapacidad temporal por este motivo, al haberse alegado en los escritos de ampliación de la demanda hechos distintos de los aducidos en conciliación, no procede tomar en consideración dichos hechos, es decir, la situación de embarazo de la trabajadora en el momento del despido, declarándose el despido improcedente.

REQUISITOS Y OBLIGACIONES PARA ACCEDER AL INGRESO MÍNIMO VITAL

 

 

El día 1 de junio de 2020 se publica en el BOE el Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital, cuya entrada en vigor tiene lugar el mismo día de su publicación.

El ingreso mínimo vital (IMV) es una prestación dirigida a prevenir el riesgo de pobreza y exclusión social de las personas que vivan solas o integradas en una unidad de convivencia, cuando se encuentren en una situación de vulnerabilidad por carecer de recursos económicos suficientes para la cobertura de sus necesidades básicas.

Podrán solicitar el IMV todas las personas que cumplan los requisitos establecidos en el Real Decreto-ley 20/2020, cuando: 

1.- Tengan entre 23 y 65 años, o desde los 18 si el solicitante tiene menores a cargo.

2.- Lleven, al menos, un año de residencia legal en España.

3.- Hayan vivido de forma independiente durante al menos tres años antes de la solicitud del ingreso mínimo vital (en el caso de personas solas).

4.- En el caso de haber formado una unidad de convivencia, se exigirá que la misma esté constituida durante al menos el año anterior a la presentación de la solicitud, de forma continuada.

5.- Hayan solicitado las pensiones y prestaciones vigentes a las que pudieran tener derecho, en los términos que se fijen reglamentariamente.

6.- Que figuren inscritos como demandantes de empleo.

No obstante, sobre estos requisitos se fijan peculiaridades más flexibles en los casos de mujeres víctimas de violencia de género o víctimas de trata de seres humanos y explotación sexual.

Las personas beneficiarias del IMV, deberán cumplir los siguientes requisitos: 

1.- Tener residencia legal y efectiva en España y haberla tenido de forma continuada e ininterrumpida durante al menos el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud. No se exigirá este requisito respecto de:

1º Los menores incorporados a la unidad de convivencia por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente.

2º Las personas víctimas de trata de seres humanos y de explotación sexual, que acreditarán esta condición a través de un informe emitido por los servicios públicos encargados de la atención integral a estas víctimas o por los servicios sociales, así como por cualquier otro medio de acreditación que se desarrolle reglamentariamente.

3º Las mujeres víctimas de violencia de género.

A efectos del mantenimiento del derecho a esta prestación, se entenderá que una persona tiene su residencia habitual en España aun cuando haya tenido estancias en el extranjero, siempre que estas no superen los noventa días naturales a lo largo de cada año natural, o cuando la ausencia del territorio español esté motivada por causas de enfermedad debidamente justificadas.

2.-  Encontrarse en situación de vulnerabilidad económica por carecer de rentas, ingresos o patrimonio suficientes.

A estos efectos, se considerará que se da esta situación cuando el promedio mensual del conjunto de ingresos y rentas anuales computables de la persona beneficiaria individual o del conjunto de miembros de la unidad de convivencia, correspondientes al ejercicio anterior, sea al menos 10 euros inferior al nivel de renta garantizada para cada supuesto previsto, en función de las características de la persona beneficiaria individual o la unidad de convivencia, requiriéndose además que su patrimonio, excluida la vivienda habitual, sea inferior a los límites establecidos legalmente.

3.- Haber solicitado las pensiones y prestaciones vigentes a las que pudieran tener derecho, en los términos que se fijen reglamentariamente. Quedan exceptuados los salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las comunidades autónomas.

4.- Si no están trabajando y son mayores de edad o menores emancipados, figurar inscritas como demandantes de empleo, salvo en los supuestos que se determinen reglamentariamente.

Durante el tiempo de percepción del IMV, las personas titulares de la prestación estarán sujetas a las siguientes obligaciones:

  1. Proporcionar la documentación e información precisa en orden a la acreditación de los requisitos y la conservación de la prestación, así como para garantizar la recepción de notificaciones y comunicaciones.
  2. Comunicar cualquier cambio o situación que pudiera dar lugar a la modificación, suspensión o extinción de la prestación, en el plazo de treinta días naturales desde que estos se produzcan.
  3. Reintegrar el importe de las prestaciones indebidamente percibidas.
  4. Comunicar a la entidad gestora con carácter previo las salidas al extranjero tanto del titular como de los miembros de la unidad de convivencia, haciendo constar la duración previsible de la misma.
  5. Presentar anualmente declaración correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
  6. Si no están trabajando y son mayores de edad o menores emancipados, figurar inscritas como demandantes de empleo, salvo en los supuestos que se determinen reglamentariamente.
  7. En caso de compatibilizar la prestación del ingreso mínimo vital con las rentas del trabajo, cumplir las condiciones establecidas para el acceso y mantenimiento de dicha compatibilidad.
  8. Participar en las estrategias de inclusión que promueva el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en los términos que se establezcan.
  9. Cualquier otra obligación que pueda establecerse reglamentariamente.

Las personas integrantes de la unidad de convivencia estarán obligadas a:

  1. Comunicar el fallecimiento del titular.
  2. Poner en conocimiento de la administración cualquier hecho que distorsione el fin de la prestación otorgada.
  3. Presentar anualmente declaración correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
  4. Cumplir las obligaciones que el apartado anterior impone al titular y este, cualquiera que sea el motivo, no lleva a cabo.
  5. Si no están trabajando y son mayores de edad o menores emancipados, figurar inscritas como demandantes de empleo, salvo en los supuestos que se determinen reglamentariamente.
  6. En caso de compatibilizar la prestación del ingreso mínimo vital con las rentas del trabajo, cumplir las condiciones establecidas para el acceso y mantenimiento de dicha compatibilidad.
  7. Participar en las estrategias de inclusión que promueva el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en los términos que se establezcan.
  8. Cumplir cualquier otra obligación que pueda establecerse reglamentariamente.

Finalmente, el derecho a percibir la prestación económica del ingreso mínimo vital se mantendrá mientras subsistan los motivos que dieron lugar a su concesión y se cumplan los requisitos y obligaciones señalados en este real decreto-ley.

El régimen de custodia, visitas y estancias en los procedimientos de familia, ante la situación generada por la pandemia de coronavirus COVID-19.

Cuando el régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia, se vea afectado por las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el estado de alarma ante la pandemia de coronavirus COVID-19 y siempre que no haya acuerdo entre los progenitores, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial acordó en sesión extraordinaria del pasado 20 de marzo de 2020, que corresponde al juez la decisión pertinente acerca de la suspensión, alteración o modulación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia cuando lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, afecte directa o indirectamente a la forma y medio con arreglo a los cuales se llevan a la práctica las medidas acordadas.

El órgano de gobierno de los jueces señala que las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, ya que si bien no se encuentran en sí mismas entre aquellas actuaciones esenciales cuya realización ha de asegurarse, una vez adoptadas se sitúan en el plano de la ejecución de las resoluciones judiciales que las hayan acordado “y entran dentro del contenido material de las relaciones entre los progenitores en relación con los hijos menores que surgen como consecuencia de la nulidad matrimonial, separación o divorcio y de las decisiones judiciales que fijen las condiciones del ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia y del régimen de visitas y estancias”.

Ello no significa, añade el CGPJ, que la ejecución práctica del régimen establecido no se vea afectado por lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, ya que “la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo”.

La Comisión Permanente señala que, sin perjuicio de la posibilidad, “e incluso conveniencia”, de que esta variación del régimen y de la forma de ejecutarlo sea producto del consenso entre los progenitores, en defecto de acuerdo “corresponde al juez o magistrado adoptar la decisión que proceda” en función de las circunstancias del caso, en garantía de la finalidad tuitiva del Real Decreto y de la preservación de la salud y bienestar de los hijos, así como de la salud de los progenitores y, en general, de la salud pública. La suspensión, alteración o modificación del régimen acordado puede ser particularmente necesaria, advierte el CGPJ, “cuando los servicios o recursos públicos (Puntos de Encuentro Familiar y recursos equivalentes) se hayan visto afectados en su funcionamiento ordinario como consecuencia de la aplicación de las medidas del Real Decreto 463/2020”.

Por último, la Comisión Permanente dice que “lo anterior no es obstáculo a la eventual adopción de acuerdos en las juntas sectoriales de los Juzgados de Familia con objeto de unificar criterios y de establecer pautas de actuación conjunta en orden a satisfacer las finalidades de protección a que está orientado el Real Decreto 463/2020”.

En este sentido, conforme al acuerdo adoptado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en relación con el régimen de custodia, visitas y estancias en los procedimientos de familia, ante la situación generada por la pandemia COVID-19, en la Junta Sectorial de los Juzgados de Primera Instancia de Valencia, celebrada el pasado día 25 de marzo de 2020, los magistrados de familia consideraron necesario adoptar una serie de pautas y criterios con carácter orientativo, con estricto respeto a la independencia judicial de cada uno de sus miembros en materias jurisdiccionales.

Tras el oportuno debate sobre las propuestas efectuadas, se alcanzaron y adoptaron los siguientes criterios, todos ellos por unanimidad:

1º.- Mientras permanezcan cerrados los Puntos de Encuentro Familiar no se llevaran a cabo las visitas derivadas al mismo, al no ser posible su cumplimiento con las garantías acordadas.

2º.- El periodo de limitación de libertad de circulación de las personas como consecuencia de la declaración del sistema de alarma acordado en el Real Decreto 463/2020, no se puede asimilar a vacaciones escolares de los hijos menores de edad.

3º.- Respecto del cumplimiento de los regímenes de visitas y comunicaciones familiares, dada la gran diversidad de supuestos y contenido, de forma general, no se suspenderán los mismos, sin perjuicio de los consensos y acuerdos que puedan alcanzar las partes, en interés del menor, debiendo comunicarse entre ellas cualquier cuestión de relevancia que afecte al cumplimiento y desarrollo de las visitas.

Se mantienen los sistemas de visita y comunicación, con la salvedad que a continuación se expondrá, en la actual situación de crisis sanitaria en la que nos encontramos, dado lo beneficioso que resulta para los menores, en estas circunstancias y alertas sanitarias, los encuentros presenciales con el progenitor con el que no conviven de forma ordinaria, necesitando el afecto y el apego de ambos padres.

En todo caso, dada la casuística en este ámbito, se valorará en cada procedimiento judicial cualquier tipo de circunstancia relevante, que pudiera impedir o dificultar el ejercicio de las visitas.

En cambio, como excepción, se suspenderán las visitas de corta duración intersemanales, sin pernocta, para evitar este tipo de desplazamiento en esta situación de riesgo y contagio. Ahora bien, deberá garantizarse por la persona a cuya guarda se encuentre el menor, una comunicación con el progenitor o familiar con derecho a la visita, durante ese periodo de visita presencial suspendida, preferentemente por vía telemática que permita la visualización de otro progenitor o familiar (WhatsApp, Facetime, Skype…) y, de no ser posible, por vía telefónica.

4º.- En cuanto a las medidas cautelares urgentes del articulo 158 del Código Civil, según la Disposición adicional segunda, apartado 3 d) del Real Decreto 463/2020, quedan exceptuadas de la suspensión e interrupción de los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales.

Se caracterizan por su carácter apremiante y necesario ante situaciones puntuales de excepcionalidad por la posibilidad de que se incurra en circunstancias de peligro o perjudiciales para el menor, lo que determina que la utilización de esta vía deba reservarse para casos de necesidad y urgencia, esto es, para asuntos que no puedan ser resueltos por otra vía.

Y todo ello, en principio no puede predicarse de una situación de confinamiento con uno de los progenitores o de la interrupción del régimen ordinario de comunicaciones y estancias por mor del citado Real Decreto.

Consecuentemente, su admisión a trámite requerirá inexcusablemente la justificación de dicho prejuicio, peligro para el menor, urgente y absolutamente inaplazable, previa valoración de todo ello.

5º.- Por lo que se refiere a los procedimientos de ejecución que pudieran presentarse, una vez se alce la interrupción de los plazos previstos de las leyes procesales, se le dará́ el trámite ordinario, valorando el incumplimiento alegado, de conformidad con los criterios expuestos anteriormente.

Para finalizar, en cualquier caso, los anteriores criterios quedan supeditados a las órdenes y medidas que se puedan dictar para preservar la salud pública por la autoridad competente, en lo que afecte a la posibilidad de cumplimiento del régimen de comunicación, visitas y estancias.

 

DERECHOS DE CONSUMIDORES Y USUARIOS ANTE LA SITUACIÓN PROVOCADA POR EL CORONAVIRUS (COVID-19) RESPECTO DE AQUELLOS SERVICIOS DE TRACTO SUCESIVO (Gimnasios, academias, colegios mayores, etc.)

 

Ante la situación provocada por la declaración de pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus (COVID-19) y la declaración de Estado de Alarma por parte del Gobierno de España, el Ministerio de Consumo ha establecido unos criterios respecto a los derechos que asisten a consumidores y usuarios ante distintas situaciones que pudiesen provocarse como consecuencia de esta declaración, y concretamente,  respecto de aquellos servicios de tracto sucesivo (gimnasios, academias, colegios mayores, etc.) ha establecido lo siguiente: 

1.- Las cuotas que hayan sido abonadas y no puedan disfrutarse de forma plena como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, el prestador del servicio podrá́ ofrecer la opción de disfrutar del servicio posteriormente o minorar la cuantía de futuras cuotas a imputar por la prestación del servicio.

2.- En caso de que el usuario no acepte esta alternativa, se le deberán reembolsar los importes ya abonados en la parte correspondiente al periodo del servicio no prestado por dicha causa.

3.- Asimismo, no se presentarán a cobro nuevas mensualidades mientras el servicio no pueda volver a prestarse con normalidad. Este hecho no dará́ lugar a la rescisión del contrato, y las partes volverán a asumir las obligaciones objeto del contrato (prestación del servicio y abono de cuotas, respectivamente) cuando se haya puesto fin a las medidas decretadas por el estado de alarma que imposibilitan la prestación ordinaria del servicio.

Reforma laboral: derogación del apartado d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores

baja médicaEl apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (ET) permitía el despido objetivo del trabajador/a por faltas de asistencia aún justificadas pero intermitentes que alcanzasen un determinado porcentaje de jornadas ( el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses). Entre esas ausencias se podrían computar los despidos a enfermedades acreditadas por los servicios sanitarios oficiales pero debidas a enfermedad común y de duración no superior a veinte días.

Por consiguiente, al desaparecer cualquier condicionante para el despido que tuviese en cuenta el nivel de absentismo de la empresa se podía dar el supuesto de un despido causado por ausencias derivadas de enfermedad debidamente acreditada. En consecuencia, ello hizo pensar en la posible inconstitucionalidad del precepto y, sobre la posible contradicción con normas internacionales ratificadas y vigentes en España, concretamente en el Convenio 158 de la OIT en su artículo 6.1.

Al respecto; por un lado, se confirmó la constitucionalidad del precepto en la discutida y recientemente conocida STC 118/2019, de 16 de octubre de 2019, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, si bien esa sentencia no se pronunciaba sobre la posible contradicción del precepto con las normas internacionales, por entender que eso no afectada a la constitucionalidad, correspondiendo a los tribunales ordinarios el control de convencionalidad y la posible solución entre la norma estatal y la internacional. Por otro lado, más tarde ese control de convencionalidad se realizó por la reciente STSJ (Sala Social) Cataluña de 17 de enero de 2020, Rec. 5532/2019, en la que se consideraba el precepto contrario a diversas normas internacionales, concretamente el citado Convenio OIT, aunque también otras normas. Por tanto, dada esa contradicción entre la norma estatal y la internacional es esta la que debe prevalecer produciendo que la interna devenga inaplicable, conforme se desprende de las normas y principios del ordenamiento internacional y en el Estado español del art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos internacionales.

En consecuencia, ello ha llevado a publicar el Real Decreto-Ley 4/2020, de 18 de febrero (BOE, 19 de febrero de 2020), con entrada en vigor al día siguiente a su publicación el BOE, que deroga el citado artículo apartado d) del art. 52 del ET. Por tanto, a partir del pasado día 20 de febrero de 2020, ya no caben despidos al amparo de esa causa que ha desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico.

CUSTODIA COMPARTIDA. CIRCUNSTANCIAS LABORALES DE LOS PROGENITORES.

La reciente SAP Badajoz nº 524/2019, Sección 2ª, de 9 de julio (disponible en este enlace), acuerda revocar la custodia compartida a un progenitor cuya profesión de camarero le hacía difícil cumplimentar sus deberes parentales diarios debido a su extensa jornada laboral. Sin embargo, la custodia compartida no está prevista sólo para progenitores desocupados o empleados con horarios flexibles, sino también para los progenitores con jornadas a tiempo completo, pero siempre que estos cumplan con los quehaceres que les son propios.  

La fundamentación de la Sala al respecto es la siguiente:

Ciertamente, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio; 22/2018, de 17 de enero y 215/2019, de 5 de abril ).

Pero dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades y no siempre se puede reconocer. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que, en cada caso concreto, sea más favorable para el menor, en interés de este, no de los progenitores (sentencia del Tribunal Supremo 155/2017, de 7 de marzo).

La actividad laboral de los progenitores, a veces, puede constituir un obstáculo para el buen fin del régimen de custodia compartida. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 30/2019, de 17 de enero, viene a decir que el buen funcionamiento de la custodia compartida pasa por tener horarios laborales compatibles. Del mismo modo, también del Tribunal Supremo, la sentencia 593/2018, de 30 de octubre, respecto de un distribuidor autónomo de productos farmacéuticos, deniega la custodia compartida por tener un horario difícilmente compatible para su correcto ejercicio. Y la sentencia del Tribunal Supremo 130/2016, de 3 de marzo, rechaza la custodia compartida en el caso de un bombero, resaltándose su falta de disponibilidad al tener, entre otras cosas, guardias frecuentes.

Con todo, debemos reconocer que la custodia compartida no está prevista solo para progenitores desocupados o empleados con horarios flexibles. En una sociedad donde es habitual que ambos padres trabajen a tiempo completo y donde las actividades diarias de los menores son múltiples, el cumplimiento de los deberes parentales no es siempre personalísimo. No es posible que uno mismo lo haga todo. Eso una realidad. De ahí que la ayuda familiar y la ayuda externa estén a la orden del día. Son un medio o complemento para que los padres puedan atender adecuadamente a sus hijos. Hay que verlo como algo lógico y natural. Eso sí, estamos hablando de complementar, no de sustituir al progenitor en los quehaceres que le son propios. La delegación ha de ser puntual, no total. En ese caso, quiebra el interés del menor y hace inviable cualquier tipo de custodia, la exclusiva y la compartida.

De ahí también que los camareros, dependientes, repartidores, etcétera, puedan ser tributarios de la custodia compartida. Como es obvio, todo dependerá de las circunstancias particulares de cada persona”.

En conclusión, el régimen de custodia compartida es el más deseable para el menor, pero no siempre se puede conceder, habrá que analizar cada caso concreto, concediendo el régimen de custodia que sea más favorable para el menor, en interés de este, no de los progenitores.

DESATENCIÓN DEL PADRE EN EL CUIDADO DEL HIJO. ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DE LA CUSTODIA A LA MADRE.

En la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial A Coruña (Sección 3ª) 52/2019, 7 de febrero de 2019 (pincha aquí para acceder a la sentencia), al quedar demostrada la desatención del padre respecto al cuidado de su hijo, funciones que realizaban los abuelos paternos, se atribuye en exclusiva la custodia a la madre.

El tribunal considera que una cosa es que en casos puntuales pueda verse obligado el padre a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado, pero no que sean éstos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto, puesto que las funciones que le corresponden al padre son de obligado cumplimento sin que pueda exonerarse de sus obligaciones por considerar que el menor está bien cuidado por los abuelos, lo cual no se pone en duda, pero es él que como padre debe cumplir con sus obligaciones y en el presente caso no lo hace.

Como afirma el tribunal, es el interés del menor el que debe prevalecer, cualquier medida que se adopte es teniendo en cuenta el “favor filii” y ello es lo que se ha tenido en cuenta para otorgar la exclusiva custodia a la madre ante los incumplimientos del padre respecto al cuidado de su hijo.