Reforma laboral: derogación del apartado d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores

baja médicaEl apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (ET) permitía el despido objetivo del trabajador/a por faltas de asistencia aún justificadas pero intermitentes que alcanzasen un determinado porcentaje de jornadas ( el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses). Entre esas ausencias se podrían computar los despidos a enfermedades acreditadas por los servicios sanitarios oficiales pero debidas a enfermedad común y de duración no superior a veinte días.

Por consiguiente, al desaparecer cualquier condicionante para el despido que tuviese en cuenta el nivel de absentismo de la empresa se podía dar el supuesto de un despido causado por ausencias derivadas de enfermedad debidamente acreditada. En consecuencia, ello hizo pensar en la posible inconstitucionalidad del precepto y, sobre la posible contradicción con normas internacionales ratificadas y vigentes en España, concretamente en el Convenio 158 de la OIT en su artículo 6.1.

Al respecto; por un lado, se confirmó la constitucionalidad del precepto en la discutida y recientemente conocida STC 118/2019, de 16 de octubre de 2019, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, si bien esa sentencia no se pronunciaba sobre la posible contradicción del precepto con las normas internacionales, por entender que eso no afectada a la constitucionalidad, correspondiendo a los tribunales ordinarios el control de convencionalidad y la posible solución entre la norma estatal y la internacional. Por otro lado, más tarde ese control de convencionalidad se realizó por la reciente STSJ (Sala Social) Cataluña de 17 de enero de 2020, Rec. 5532/2019, en la que se consideraba el precepto contrario a diversas normas internacionales, concretamente el citado Convenio OIT, aunque también otras normas. Por tanto, dada esa contradicción entre la norma estatal y la internacional es esta la que debe prevalecer produciendo que la interna devenga inaplicable, conforme se desprende de las normas y principios del ordenamiento internacional y en el Estado español del art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos internacionales.

En consecuencia, ello ha llevado a publicar el Real Decreto-Ley 4/2020, de 18 de febrero (BOE, 19 de febrero de 2020), con entrada en vigor al día siguiente a su publicación el BOE, que deroga el citado artículo apartado d) del art. 52 del ET. Por tanto, a partir del pasado día 20 de febrero de 2020, ya no caben despidos al amparo de esa causa que ha desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico.

El uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida sin acuerdo entre los progenitores.

Un problema que se plantea habitualmente en materia de familia, es el relativo a que progenitor se le atribuye el uso de la vivienda familiar en una situación de ruptura matrimonial, cuando el juez concede a ambos progenitores la custodia compartida de los hijos menores.

Esta cuestión queda resuelta, si los progenitores acuerdan en su Convenio Regulador la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de ellos con carácter permanente o a ambos por períodos temporales, cuando han pactado la custodia compartida de sus hijos menores de edad, siendo generalmente aprobado dicho acuerdo por el Juzgado, salvo que resultase perjudicial para los hijos o gravemente dañoso para uno de los cónyuges, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.2 del Código Civil.

No obstante, el problema se plantea cuando falta acuerdo entre los progenitores respecto al uso de la vivienda familiar, ya que el Código Civil no dispone de una norma legal que resuelva la ocupación de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida.

De tal forma, el Tribunal Supremo en varias sentencias ha cubierto esta laguna legal, con la aplicación analógica del artículo 96.2 del Código Civi, que dispone “Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente” (SSTS de 24 de octubre de 2014, 6 de abril de 2016, 27 de junio de 2016 y 21 de julio de 2016, entre otras). De tal manera, dados los términos tan genéricos con los que se expresa la norma señalada, la autoridad judicial se ve obligada a valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, estableciendo una amplitud de criterios. En consecuencia, los jueces en algunas ocasiones han acordado sobre la atribución exclusiva a uno de los progenitores con los hijos que queden a su cargo, o bien que los dos progenitores se turnen el uso de la vivienda familiar.

EL DERECHO DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIAS DE LOS ABUELOS CON LOS NIETOS.

En algunas ocasiones, las malas relaciones familiares hacen que los progenitores impidan el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos.

El artículo 160.2 de nuestro Código Civil establece: “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados”.

El Tribunal Supremo ha sentado la doctrina jurisprudencial de que no puede impedirse el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos, porque falte un entendimiento de éstos con los progenitores, sea porque se hayan separado, divorciado o porque las relaciones sean malas o inexistentes, ya que el interés prioritario en esta materia es el interés del menor  (principio esencial, necesario e indeclinable de “favor filii”) y no el de los progenitores (Entre otras, las SSTS de 24 de mayo de 2013, 20 de octubre de 2011, 27 de julio de 2009 y 11 de noviembre de 2005).

De tal forma, el contacto de los nietos con sus abuelos favorece su formación integral y la consolidación de los lazos afectivos con su familia de origen, no sólo directa, sino también extensa. Por ello, en interés del menor, debe favorecerse una relación cordial entre éste y sus parientes a fin de no causarle un perjuicio irreversible por cuanto el interés del menor siempre está en juego.

Aunque la Ley no aporta una pauta sobre la extensión del derecho a relacionarse de los nietos con sus abuelos, con carácter general los tribunales suelen reconocer a los abuelos un derecho de visitas aunque más restringido que a los progenitores, consistente en la posibilidad de relacionarse con los nietos unas horas semanales, quincenales o mensuales, pernoctar un fin de semana al mes, reunirse algún día en fechas señaladas del año, como en Navidad, incluso compartir una semana de vacaciones al año con sus abuelos.

CUSTODIA COMPARTIDA. CIRCUNSTANCIAS LABORALES DE LOS PROGENITORES.

La reciente SAP Badajoz nº 524/2019, Sección 2ª, de 9 de julio (disponible en este enlace), acuerda revocar la custodia compartida a un progenitor cuya profesión de camarero le hacía difícil cumplimentar sus deberes parentales diarios debido a su extensa jornada laboral. Sin embargo, la custodia compartida no está prevista sólo para progenitores desocupados o empleados con horarios flexibles, sino también para los progenitores con jornadas a tiempo completo, pero siempre que estos cumplan con los quehaceres que les son propios.  

La fundamentación de la Sala al respecto es la siguiente:

Ciertamente, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio; 22/2018, de 17 de enero y 215/2019, de 5 de abril ).

Pero dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades y no siempre se puede reconocer. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que, en cada caso concreto, sea más favorable para el menor, en interés de este, no de los progenitores (sentencia del Tribunal Supremo 155/2017, de 7 de marzo).

La actividad laboral de los progenitores, a veces, puede constituir un obstáculo para el buen fin del régimen de custodia compartida. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 30/2019, de 17 de enero, viene a decir que el buen funcionamiento de la custodia compartida pasa por tener horarios laborales compatibles. Del mismo modo, también del Tribunal Supremo, la sentencia 593/2018, de 30 de octubre, respecto de un distribuidor autónomo de productos farmacéuticos, deniega la custodia compartida por tener un horario difícilmente compatible para su correcto ejercicio. Y la sentencia del Tribunal Supremo 130/2016, de 3 de marzo, rechaza la custodia compartida en el caso de un bombero, resaltándose su falta de disponibilidad al tener, entre otras cosas, guardias frecuentes.

Con todo, debemos reconocer que la custodia compartida no está prevista solo para progenitores desocupados o empleados con horarios flexibles. En una sociedad donde es habitual que ambos padres trabajen a tiempo completo y donde las actividades diarias de los menores son múltiples, el cumplimiento de los deberes parentales no es siempre personalísimo. No es posible que uno mismo lo haga todo. Eso una realidad. De ahí que la ayuda familiar y la ayuda externa estén a la orden del día. Son un medio o complemento para que los padres puedan atender adecuadamente a sus hijos. Hay que verlo como algo lógico y natural. Eso sí, estamos hablando de complementar, no de sustituir al progenitor en los quehaceres que le son propios. La delegación ha de ser puntual, no total. En ese caso, quiebra el interés del menor y hace inviable cualquier tipo de custodia, la exclusiva y la compartida.

De ahí también que los camareros, dependientes, repartidores, etcétera, puedan ser tributarios de la custodia compartida. Como es obvio, todo dependerá de las circunstancias particulares de cada persona”.

En conclusión, el régimen de custodia compartida es el más deseable para el menor, pero no siempre se puede conceder, habrá que analizar cada caso concreto, concediendo el régimen de custodia que sea más favorable para el menor, en interés de este, no de los progenitores.

DESATENCIÓN DEL PADRE EN EL CUIDADO DEL HIJO. ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DE LA CUSTODIA A LA MADRE.

En la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial A Coruña (Sección 3ª) 52/2019, 7 de febrero de 2019 (pincha aquí para acceder a la sentencia), al quedar demostrada la desatención del padre respecto al cuidado de su hijo, funciones que realizaban los abuelos paternos, se atribuye en exclusiva la custodia a la madre.

El tribunal considera que una cosa es que en casos puntuales pueda verse obligado el padre a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado, pero no que sean éstos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto, puesto que las funciones que le corresponden al padre son de obligado cumplimento sin que pueda exonerarse de sus obligaciones por considerar que el menor está bien cuidado por los abuelos, lo cual no se pone en duda, pero es él que como padre debe cumplir con sus obligaciones y en el presente caso no lo hace.

Como afirma el tribunal, es el interés del menor el que debe prevalecer, cualquier medida que se adopte es teniendo en cuenta el “favor filii” y ello es lo que se ha tenido en cuenta para otorgar la exclusiva custodia a la madre ante los incumplimientos del padre respecto al cuidado de su hijo.

Incapacidad Permanente: Las dolencias aparecidas con posterioridad a las constatadas en el momento del hecho causante, deben ser tenidas en cuenta por el órgano judicial para establecer el grado de incapacidad.

La reciente STS (Sala de lo Social), de 6 de febrero de 2019 (Rec. núm. 46/2017), estima que las dolencias aparecidas con posterioridad a las constatadas en el momento del hecho causante y a la declaración administrativa del grado de incapacidad, deben ser tenidas en cuenta por el órgano judicial para establecer el grado de incapacidad.

La sentencia, en su fundamento jurídico tercero, señala que: “la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, con apoyo en sentencias anteriores de esta Sala de 2 de febrero de 1996, rcud. 1498/1995 ; de 27 de marzo de 2007, rcud. 2406/2006 , y, especialmente la STS de 7 de diciembre de 2004, rcud. 4274/2003, recordó que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.
En el caso presente no cabe duda que el examen EMG realizado el 10 de julio de 2013, presentaba hallazgos compatibles con una agravación de las dolencias detectadas por el EVI, que revelan que se trata, sin duda de la misma enfermedad cuyo grado de afectación se pone de relieve por una prueba posterior a la resolución administrativa que puso fin a la vía previa de la que lógicamente se puede extraer el nivel de deterioro de la salud del demandante
.”

En consecuencia, no pueden considerarse hechos nuevos, ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, o las que ya existían y se ponen de manifiesto después, y antes de la celebración del juicio.

Extinción de pensión de alimentos de hijos mayores de edad (STS 19 febrero 2019 [Roj: 502/2019] ).

 

Los hijos mayores de edad tienen derecho, según el artículo 142 del Código Civil (CC), cuando los requieran para subsistir, a los alimentos, que incluyen todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, aunque también abarcan la educación e instrucción del alimentista después de alcanzar la mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Así, como regla general, los alimentos suelen satisfacerse con el pago de una pensión que no es perpetua en la medida en que puede extinguirse por las causas previstas en los artículos 150 y 152 del CC: a) Por muerte del obligado o del alimentista, b) reducción de la fortuna del obligado hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, c) cuando el alimentista pueda ejercer un oficio profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, d) cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación, e) cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2019, de 19 de febrero (pincha aquípara acceder a la sentencia), ha realizado, respecto a la extinción de la pensión de alimentos de hijos mayores de edad, una interpretación muy flexible de la causa de desheredación por maltrato de obra, que incluye la ausencia absoluta de relación entre el padre e hijo y que permite, por el artículo 152 del CC, la extinción de la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad. Concretamente, la sentencia señala: “Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del art. 152.4º CC, en relación con el art. 853.2ª CC“. Pero, indicando que la interpretación, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, ya que, “para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre el padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a estos” y, en este caso, “esa falta de relación no es imputable a los hijos, con la caracterización de principal, relevante e intensa” que se requiere.

En consecuencia, se puede deducir que se podrá declarar la extinción de la obligación de alimentos ante la ausencia continuada de relación familiar, relevante e intensa, entre el padre que sea alimentante y el hijo que sea alimentista por motivos imputables principal y exclusivamente al segundo.

El Tribunal Supremo fija doctrina sobre gastos asociados a un préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha dictado varias sentencias (Consulta la resolución) fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. En segundo lugar, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

Respecto a la posible abusividad de la cláusula que establece una comisión de apertura, el Tribunal Supremo ha considerado que habida cuenta de que tal comisión forma parte del precio del préstamo no es susceptible de control de contenido, sino únicamente de control de transparencia. El Supremo señala que “es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias”. Por consiguiente, solo cuando dicha comisión no fuere transparente podría ser abusiva.

En cuanto a los gastos de notaría, el Supremo resuelve que dichos gastos deben distribuirse por mitad, pues ambas partes están interesadas en la documentación del préstamo. Ya sea la matriz o, en su caso, la escritura de modificación del préstamo. Otro caso sería la escritura de cancelación que le interesa al prestatario y debe ser él el obligado al pago. Las copias de las escrituras las deberá abonar quien las solicite. Igualmente, los gastos de gestoría deben ser asumidos por mitad.

Los gastos de inscripción de hipoteca corresponderán a la entidad prestamista, dado que es ella la interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria. Por el contrario, puesto que la cancelación de la hipoteca le interesa al prestatario, este último deberá encargarse de los gastos de cancelación.

Finalmente, respecto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el Pleno de la Sala de lo Civil se limita a seguir la jurisprudencia de la Sala Tercera que, a pesar de las oscilaciones que ha tenido recientemente, ha acabado manteniendo la doctrina que había seguido mediante las Sentencias 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre. Es decir, el obligado sigue siendo el prestatario. 

El plus de quebranto de moneda no debe incluirse en la retribución de las vacaciones (STS 21/11/18).

Recientemente, la Sentencia 970/2018, de 21 de noviembre de 2018, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (pincha acceso a la sentencia), ha declarado que el plus de quebranto de moneda no debe incluirse en la retribución de las vacaciones.

El Supremo señala que aunque el quebranto de moneda esté establecido en el convenio colectivo dentro de los conceptos retributivos como complemento del puesto de trabajo, ello no significa que tenga carácter salarial, por cuanto tal calificación jurídica no corresponde al convenio. Como ha expresado la Sala IV/STS de 4 de noviembre de 1994, “El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos,  o las pérdidas involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado este en si mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal de salario”. Igualmente, el Alto Tribunal indica que la expresada conclusión, no infringe el Convenio 132 de la OIT ni la jurisprudencia de la Sala.